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中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府民用航空运输协定

时间:2024-06-21 13:46:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8046
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中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府民用航空运输协定

中国政府 越南政府


中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府民用航空运输协定


(签订日期1992年3月8日 生效日期1992年3月8日)
  中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府(以下称为“缔约方”),
  为了便利两国人民之间的友好交往,发展两国民用航空方面的相互关系,
  作为一九四四年十二月七日在芝加哥开放签字的《国际民用航空公约》的参加国,
  就建立和经营两国领土之间及其以远地区的航班,达成协议如下:

  第一条 定义
  除非本协定另有规定,本协定中:
  (一)“航空当局”,中华人民共和国方面指中国民用航空局,或者指授权执行该局目前所行使的任何职能的任何个人或者机构;越南社会主义共和国方面指越南交通邮电部,或者指授权执行该部目前所行使的任何职能的任何个人或者机构。
  (二)“空运企业”,指提供或者经营国际航班的任何航空运输企业。
  (三)“指定空运企业”,指根据本协定第三条规定经指定和授权的空运企业。
  (四)“航班”,指以航空器从事旅客、行李、货物或者邮件公共运输的任何定期航班。
  (五)“国际航班”,指飞经一个以上国家领土上空的航班。
  (六)“非运输业务性经停”,指目的不在于上下旅客、行李、货物或者邮件的任何经停。
  (七)“运力”:
  1.就航空器而言,指该航空器在航线或者航段上可提供的商务载量。
  2.就航班而言,指飞行该航班的航空器的运力乘以该航空器在一定时期内在航线或者航段上所飞行的班次。
  (八)“运价”,指运输旅客、行李和货物所采用的价格和价格条件,包括提供代理和其他附属服务的价格和价格条件。但不包括运输邮件的报酬和条件。
  (九)“航线表”,指本协定附件规定的航线或者根据本协定第十八条规定修改的航线。航线表是本协定的组成部分。

  第二条 业务权
  一、缔约一方给予缔约另一方以本协定规定的权利,以便其指定空运企业在航线表规定的航线上建立和经营国际航班(以下分别称为“规定航线”和“协议航班”)。
  二、在不违反本协定规定的情况下,缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班时,享有下列权利:
  (一)沿缔约另一方航空当局规定的航路不降停飞越缔约另一方领土;
  (二)在缔约另一方领土内经缔约双方航空当局协议的地点作非运输业务性经停;
  (三)在规定航线上的缔约另一方领土内的地点经停,以便载运来自或者前往缔约一方领土的国际旅客、行李、货物和邮件。
  三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内地点上下前往或来自第三国国际业务的权利,由缔约双方航空当局商定。
  四、本条第二款不得被认为给予缔约一方指定空运企业为取酬或出租目的,而在缔约另一方领土装载旅客、行李、货物或邮件前往该领土内其他地点的权利。

  第三条 空运企业的指定和许可
  一、缔约一方有权书面向缔约另一方指定一家空运企业,在规定航线上经营协议航班,并且有权撤销或者更改上述指定。
  二、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权应属于该缔约方或者其公民。
  三、缔约一方航空当局可要求缔约另一方指定空运企业向其证明,该指定空运企业有资格履行根据法律和规章所规定的条件,这些法律和规章是该当局在通常情况下,合理地予以实施的。
  四、在不违反本条第二款和第三款规定的情况下,缔约另一方在收到上述指定后,应立即发给该指定空运企业以适当的经营许可,不应不合理地延误。
  五、空运企业一经指定并获得许可,即可在缔约双方航空当局商定的日期,按照本协定的有关规定开始经营协议航班。
  六、缔约任何一方指定空运企业应在开航三十天前向缔约另一方航空当局申报班次、飞行时刻和机型。

  第四条 撤销或者暂停经营许可
  一、在下列任一情形下,缔约一方有权撤销或者暂停缔约另一方指定空运企业的经营许可,或者对行使本协定第二条规定的权利附加它认为必要的条件:
  (一)缔约一方对缔约另一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权是否属于缔约另一方或者其公民有疑义;
  (二)缔约另一方指定空运企业不遵守缔约一方的法律和规章;
  (三)缔约另一方指定空运企业在其他方面没有按照本协定规定的条件经营。
  二、除非本条第一款所述的撤销、暂停或者附加条件必须立即执行,以防止进一步违反法律和规章,否则这种权利只能在与缔约另一方协商后方可行使。

  第五条 法律和规章的适用
  一、缔约一方关于从事国际航班飞行的航空器进出其领土或者在其领土内运行和航行的法律和规章,以及关于旅客、机组、货物或者邮件进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章,对缔约另一方指定空运企业的航空器以及该航空器所载的旅客、机组、货物或者邮件,在其进出缔约一方领土或者在该领土内停留时,应该适用。
  二、对直接过境、不离开为直接过境而设的机场区域的旅客、行李和货物,只采取简化的控制措施。

  第六条 运力规定
  一、缔约双方指定空运企业应享有公平均等的机会在规定航线上经营协议航班。
  二、在经营协议航班方面,缔约一方指定空运企业应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益,以免不适当地影响后者在相同航线的全部或部分航段上经营的航班。
  三、缔约双方指定空运企业提供的协议航班应与公众对规定航线上的运输需求保持密切联系,其主要目的应是以合理的载运比率提供足够的运力,以便满足目前和合理地预测到的缔约双方领土之间的旅客、货物和邮件的运输需要。
  四、在指定空运企业的缔约一方以外国家领土内规定航线上的地点上下旅客、货物和邮件,应根据运力须与下列各点相联系的总原则予以规定:
  (一)来自和前往指定该空运企业的缔约一方领土的运输需要;
  (二)该协议航班所经地区的运输需要,但应考虑该地区国家的空运企业所建立的其他航班;
  (三)联程航班经营的需要。

  第七条 商务安排
  一、与经营协议航班有关运力、班次、机型、班期时刻,应由缔约双方航空当局商定。
  二、与经营协议航班有关的业务代理和地面服务事项,应由缔约双方指定空运企业商定。如缔约双方指定空运企业不能就上述事项达成协议,缔约双方航空当局可通过协商解决。
  三、缔约一方指定空运企业可根据运输需要申请在规定航线上进行加班飞行。加班飞行的申请至迟应在计划加班飞行之日五天前向缔约另一方航空当局提出,获准后方可飞行。

  第八条 运价
  一、缔约双方领土间的运价,应在合理的水平上制定,适当照顾到一切有关因素,包括经营成本、合理利润和航班特点(如速度和舒适水平)。
  二、本条第一款所述运价,应由缔约双方指定空运企业商定,如有必要和可能,可与在相同航线全部或者部分航段上经营的其他空运企业进行磋商。这样商定的运价至少应在其拟议采用之日六十天前提交各自航空当局,经缔约双方航空当局批准后生效。
  三、如缔约双方指定空运企业不能就上述运价中的任何一项达成协议,缔约双方航空当局应设法通过协商,确定运价。
  四、如缔约双方航空当局未能根据本条第二款就运价的批准达成协议,或者未能根据本条第三款就运价的确定达成协议,此项争端应根据本协定第十七条规定提交缔约双方解决。
  五、根据本条规定制定新运价前,已生效的运价应继续有效。

  第九条 指定机场、提供技术服务和费率
  一、缔约一方应指定在其领土内供缔约另一方指定空运企业经营协议航班所使用的主用机场和备用机场,并向该指定空运企业提供飞行协议航班所需的通信、导航、气象和其他附属服务。
  二、缔约一方指定空运企业使用缔约另一方的机场(包括技术设备及其他设施和服务)、以及通讯导航设备及其他附属服务,应按照缔约另一方有关当局规定的公平合理的费率付费。这些费率不应高于对从事国际飞行的其他国家任何空运企业使用类似设备、设施和服务所适用的费率。

  第十条 关税
  一、缔约一方指定空运企业飞行国际航班的航空器、以及留置在航空器上的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),在进入缔约另一方领土时,应在互惠的基础上豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用,但这些设备和物品应留置在航空器上直至重新运出。
  二、除了提供服务的费用外,下列设备和物品在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用:
  (一)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土、或者在缔约另一方领土内装上航空器的专供飞行国际航班航空器使用的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),即使这些设备和物品在缔约另一方领土内的部分航段上使用;
  (二)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土为检修或维护其飞行国际航班航空器的零备件(包括发动机)。
  三、缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土的客票、航空货运单和宣传品,在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用。
  四、本条第一、二款所述设备和物品,经缔约另一方海关当局同意后,可在缔约另一方领土内卸下。这些设备和物品应受缔约另一方海关当局监管直至重新运出,或者根据海关法规另作处理。
  五、缔约一方指定空运企业和另一家享受缔约另一方同样豁免的空运企业订有合同,在缔约另一方领土内租借或者转让本条第一、二款所述设备和物品的,应适用本条规定。
  六、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的代表机构的办公用品和在机场内专用车或在城市与机场间运输机组的客车型车辆以及包括零备件在内的电子订座和通讯设备,在进入缔约另一方领土时,在互惠的基础上应豁免关税和其他进口环节的税捐。
  七、直接过境的行李和货物,除提供服务的费用外,在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用。

  第十一条 代表机构和人员
  一、为了经营规定航线上的协议航班,缔约一方指定空运企业有权在对等的基础上在缔约另一方领土内规定航线上的通航地点设立代表机构。
  二、缔约一方指定空运企业派驻在缔约另一方领土内的代表机构的工作人员,应为缔约任何一方的公民,其人数由缔约双方航空当局商定。上述工作人员应遵守缔约另一方的法律和规章。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业代表机构及其工作人员有效地经营航班提供协助和方便。
  四、缔约一方指定空运企业进出缔约另一方领土的国际航班上的机组人员应为缔约一方公民。缔约一方指定空运企业如欲在进出缔约另一方领土的国际航班上雇用任何其他国籍的机组人员,应事先取得缔约另一方的同意。

  第十二条 税收
  一、缔约一方指定空运企业从事国际运输在缔约另一方领土内取得的收入和利润,缔约另一方应免征一切税收。
  二、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的财产,缔约另一方应免征一切税收。
  三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的代表机构人员如系该缔约一方公民,其取得的工资、薪金和其他类似报酬,缔约另一方应免征一切税收。

  第十三条 收入汇兑和结算
  一、缔约一方指定空运企业在互惠的基础上,有权将在缔约另一方领土内所得的收入汇至缔约一方。
  二、上述收入的汇兑应用可兑换货币,并按结算当日适用的有效汇率进行结算。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的收入的汇兑提供便利,并应及时协助办理有关手续。

  第十四条 航空保安
  一、缔约双方重申,为保护民用航空安全免遭非法干扰而相互承担的义务,构成本协定不可分割的组成部分。缔约双方应特别遵守一九六三年九月十四日在东京签订的《关于在民用航空器内犯罪和犯有某些其他行为的公约》、一九七0年十二月十六日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》以及一九七一年九月二十三日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的规定。
  二、缔约双方应根据请求相互提供一切必要的协助,以防止非法劫持民用航空器和其他危及民用航空器及其旅客和机组、机场和导航设施安全的非法行为,以及危及民用航空安全的任何其他威胁。
  三、缔约双方在其相互关系中,应遵守国际民用航空组织制定的、作为《国际民用航空公约》附件并对缔约双方均适用的航空保安规定和技术要求。缔约双方应要求在其领土内注册的航空器经营人或者主要营业地或者居住地在其领土内的航空器经营人遵守上述航空保安规定。
  四、缔约各方同意要求其航空器经营人在进出缔约另一方领土或者在该方领土内停留时遵守缔约另一方制定的航空保安规定。缔约双方保证在其领土内采取足够有效的措施,在登机或装机前和在登机或装机时,保护航空器的安全,并且在登机或装机前,对旅客、机组、行李、货物和机上供应品进行检查。缔约一方对缔约另一方提出的为对付特定威胁而采取合理的特殊保安措施的要求,应给予同情的考虑。
  五、当发生非法劫持民用航空器事件或者威胁,或者发生其他危及航空器及其旅客和机组以及机场和导航设施安全的非法行为时,缔约双方应相互协助、提供联系的方便并采取其他适当的措施,以便迅速、安全地结束上述事件或者威胁。

  第十五条 飞机事故
  如缔约任何一方指定空运企业的飞机遇险或失事,应适用国际民用航空公约及附件十三的有关规定。

  第十六条 资料的提供
  缔约一方航空当局应根据缔约另一方航空当局的要求,向其提供审查缔约一方指定空运企业在规定航线上的协议航班的运力所合理需要的统计资料。这些资料应包括确定该指定空运企业在协议航班上所载的业务量所需的全部资料。

  第十七条 协商
  一、缔约双方应本着密切合作和互相支持的精神,保证本协定各项规定得到正确的实施和满意的遵守。为此,缔约双方航空当局应经常互相协商。
  二、缔约任何一方可随时要求就本协定进行协商。这种协商应尽早开始,除非另有协议,至迟应在缔约另一方收到要求之日起六十天内进行。

  第十八条 修改或者补充
  一、缔约任何一方如认为需要修改或者补充本协定或者其附件的任何规定,可随时要求与缔约另一方进行协商,此项协商应在缔约另一方收到要求之日起九十天内开始,除非缔约双方同意延长这一期限。
  二、经过本条第一款所述协商而协议的对本协定或者其附件的任何修改或者补充,应在通过外交途径换文予以确认后生效。

  第十九条 解决争端
  一、如缔约双方对本协定的实施和解释发生争端,此项争端可先由缔约双方航空当局通过谈判予以解决。
  二、如缔约双方航空当局不能就上述争端达成协议,此项争端应通过外交途径解决。

  第二十条 终止
  缔约一方可随时通过外交途径向缔约另一方通知其终止本协定的决定。本协定应在缔约另一方收到通知之日起十二个月后终止,除非在期限届满前经缔约双方协议撤回该通知。

  第二十一条 生效
  本协定自签字之日起生效。一九七一年五月三十日在北京签订的《中华人民共和国政府和越南民主共和国政府民用航空运输协定》自本协定生效之日起失效。
  下列代表,经其各自政府正式授权,已在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于一九九二年三月八日在北京签订,共两份,每份都用中文、越文和英文写成,三种文本同等作准,在解释时发生分歧时,以英文文本为准。
  注:航线表(略)。

    中华人民共和国政府       越南社会主义共和国政府
     代     表          代     表
       蒋祝平              裴名流
      (签字)             (签字)
  2011年5月1日开始施行的刑法修正案八增设了食品监管渎职罪。这一立法体现了我国大力整治食品犯罪、确保食品安全的鲜明立场和坚定决心。在刑事领域,除了要严厉打击食品生产、加工领域的犯罪行为之外,还要加大力度严厉打击食品监管中的滥用职权、玩忽职守行为,以实现对食品犯罪的全方位防控。
刑法谦抑作为现代刑法的基本理念,是指刑法在理念、原则、制度、规范等层面,在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。【1】 其基本要求在于强调刑法应当具有补充性、不完整性和宽容性。“刑法所具有的保护法益的最后手段的特殊性被称为刑法的补充性;刑法不介入市民生活的各个角落的特殊性被称为刑法的不完整性;即使现实生活已经发生了犯罪,但从维持社秩序的角度来看,缺乏处罚的必要性,因而不进行处罚的特性被称为宽容性。”【2】 在现代刑法发展的过程中,刑法谦抑已经成为贯穿于刑事立法、司法及刑法运行全过程的基本理念,对刑法实践发挥着导向、制约、整合、评价和进化等多种功能。
食品监管渎职罪的设立对于我国食品安全法律保障体系完善的意义可谓不言自明,但以刑法谦抑为视角对食品监管渎职罪进行审视,对于这一立法应如何理解和评价,对其司法适用标准应如何界定和把握呢?这是实践中必须面对和解决的重要问题,也是本文要探讨的重点。
一、 食品监管渎职罪立法的谦抑性审视
现行刑法第四百零八条之一规定:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。”这一规定明确地将食品监管领域的严重渎职行为纳入到犯罪圈中来,并且规定了比一般渎职犯罪【3】 更重的法定刑。这样的立法是否符合刑法谦抑的要求呢?我们有必要结合刑事立法谦抑的要求和标准来进行分析。就刑事立法谦抑而言,主要包括两个方面,即犯罪圈划定的谦抑和刑罚权配置的谦抑。据此,对食品监管渎职罪立法的谦抑性审视就从这两个方面展开。
(一) 犯罪圈划定的谦抑性审视
刑法谦抑对犯罪圈划定的基本要求是,刑法所确定的犯罪圈应该是内敛而刚硬的。其中“内敛”要求犯罪圈应当是“必要且最小的”。这就要求在犯罪圈划定过程中,立法者首先应当以自由与秩序均衡(自由优先)、公正与效率均衡(公正为本)这种多元均衡的价值观为指导,运用社会危害性标准对不正当行为进行甄别,把那些具有严重社会危害性的行为挑选出来,作为犯罪圈划定的基本素材。其次,再综合考虑立法的经济性、有效性和人道性等因素进一步限制犯罪圈,最终确定犯罪圈的界限。“刚硬”要求犯罪圈应当是范围明确,不允许国家权力的任意妄为和恣意践踏的。其基本要求是坚持罪刑法定原则,做到“刚而不僵”,要随着社会情势的发展而进行适当的调整,实现出罪有据、入罪有度。
我国食品监管渎职罪的立法,把食品监管领域的严重渎职行为作为一种特别渎职犯罪加以独立规定,这是原有的一般渎职罪和特别渎职罪 【4】并存的立法模式的延续和发展。从我国的食品犯罪情况来看,可谓形势严峻、事故频发。1998年“山西假酒中毒案”到2005年“广州假酒案”,从2004年安徽阜阳“劣质奶粉事件”到2008年“三鹿奶粉事件”、还有“山东龙口毒粉丝事件”、“北京福寿螺致病事件”、“金华火腿肠事件”、上海的“毒馒头”事件、“毒豆芽”事件以及大量存在的用苏丹红、吊白块、甲醛等有毒有害原料生产、加工食品等做法,再加上食用农产品农药残留超标等诸多问题,使得在我国人们所经历的“从农场到餐桌”的整个过程充满风险、可谓步步惊心。种种事实表明,食品安全形势如此严峻既有不法行为人利欲熏心、道德沦丧、目无法纪等个体原因,也有法律法规不健全等制度因素,然而其中最为值得重视的就是国家机关监管监督不力的问题。正是由于监管不力,我们才不得不一次次地面对“病从口入”难预防、命丧“美食”难预料的悲剧。食品安全监管环节存在的问题,实际上等于是明知洪水即将来临还不筑堤坝甚至是自毁堤坝,这样的“人祸”其危害性已经明显达到了严重的程度,因此,对食品监管渎职行为动用刑法进行调控具有必要性。同时,与税收、林业管理、土地管理等领域相比,食品监管直接关系着民众的生命、健康的安全,其重要性更为明显,因此,在上述其他领域都设立了特别渎职犯罪的情况下,设立食品监管渎职罪无疑也是顺利成章的。
食品监管渎职罪的设立是否符合“最小”犯罪圈的要求呢?我们将从三个方面进行逐一分析:首先,从有效性的角度来看,食品监管渎职罪的立法是在食品安全法规定的行政处分和刑法规定的一般渎职罪基础上设立的。对于严重危害社会的食品监管渎职行为,记大过、降级、撤职或者开除的行政处分难以起到应有的威慑作用,一般渎职罪中规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的客观构成要素与食品监管渎职行为造成的后果难以完全契合,因而,造成以往实践中以滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任的案件极少。据此,增设食品监管渎职罪是发挥刑法对食品犯罪防控的最后法作用、有效遏制食品犯罪的必然选择。其次,从经济性角度来看,尽管刑法谦抑强调要充分考虑刑法成本投入与收益之间的关系,把刑法成本尽量多地投入到刑法效益高的行为的调控中去,在社会可容忍的范围内对于刑法成本投入高而效益低的行为可以考虑少投入甚至不投入。但就食品监管渎职行为而言,如前所述监管不力是导致食品犯罪猖獗的重要原因,如不进行有效控制其结果必然会造成民众生命、健康受侵犯、国民经济健康发展受阻碍、公平竞争受破坏、诚信建设受冲击等更为严重的损失。而增设食品监管渎职罪,只是把原有的可能通过一般渎职罪去惩处的犯罪按照特殊渎职犯罪去调控,其犯罪圈扩张范围是有限的、较小的,也就是说刑法成本的投入并不会过分增加,但调控效果却会明显增强。从整体上看,这一立法符合刑法谦抑所追求的低投入、高收益的经济性要求。最后,从人道性角度来看,对于关系到民众生命、健康等重大利益的食品犯罪的防控来说,动用刑法惩处严重的食品监管渎职行为并不违背人的本性,不存在苛责于人的问题。通过以上三个方面的考量,我们认为食品监管渎职罪的设立符合刑法谦抑所要求的“最小”犯罪圈的要求。
从“刚硬”的犯罪圈的角度来看,食品监管渎职罪的立法为犯罪行为划定了较为明确的界限,而且本罪所调整的犯罪行为仅限于“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”食品监管渎职行为,做到了“入罪有度”。但不容忽视的是,罪状描述中使用的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”、“ 重大食品安全事故”、“ 其他严重后果”等用语,在没有明确解释的情况下,还存在边界柔软的问题,容易导致实践中认定标准不一、犯罪圈界因人、因地而异的现象,这需要通过立法或司法解释加以解决。
(二) 刑罚配置的谦抑性审视
刑罚谦抑是指应当对刑法的调控方法即刑罚的运用及强度加以严格限制,仅在必要且最小的范围内尽可能宽和、人道地适用刑罚。
从食品监管渎职罪的立法来看,法定刑有两个幅度:基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”,加重刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑”。结合渎职罪一章刑罚配置的总体情况来看,这样的刑罚幅度与徇私舞弊型的一般渎职罪、民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪,商检徇私舞弊罪,动植物检疫徇私舞弊罪是一致的。与徇私枉法罪,私放在押人员罪,徇私舞弊不征、少征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税证罪,放纵走私罪相比,基本刑幅度一致,但法定最高刑低于前述各罪。 除前面提及的犯罪以外的渎职犯罪的法定刑均低于食品监管渎职罪。经过比较,我们发现从罪刑均衡的角度来看,食品监管渎职罪的刑罚幅度设置反映出我国刑罚配置中固有的“重物轻人”的价值偏差问题,即对人的生命、健康、自由、个人利益的轻视,以及对物质利益,有形财富的珍爱和崇尚。 【5】 与徇私舞弊不征、少征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税证罪,放纵走私罪等会导致国家经济秩序受到破坏、遭受经济损失的犯罪相比,与导致民众生命、健康受侵犯的结果相关的食品监管渎职罪其侵害的利益更加重大,危害性更强,但刑罚却偏低,明显违背了罪刑均衡的要求,同时也使刑罚谦抑所要求的刑罚正当性有所减损。本人认为,在现有的刑罚配置格局中,食品监管渎职罪的法定最高刑还有进一步提升为“五年以上有期徒刑”的必要和可能。此外,对徇私舞弊仅作为从重处罚情节与一般渎职罪中对其作为情节加重犯配置更重法定刑的做法不一致,对滥用职权行为和玩忽职守行为两种主观恶性有别的行为配置同样刑罚的做法,与刑罚正当性、经济性、人道性之要求不完全契合,有待改进。
从刑种设置来看,本罪的刑种仅限于主刑中的有期徒刑和拘役两种自由刑,没有配置财产刑。这样的选择是与刑法渎职罪这一章的整体刑罚配置相适应的,但从刑法谦抑的角度来看,为了实现刑罚的经济性、宽容性和人道性,应当尽可能多用成本低的刑罚,少用成本高的刑罚,尽可能多用轻缓刑罚,少用监禁刑等严厉刑罚。据此,可以考虑增设罚金刑,以充分发挥其对贪利性犯罪罚当其罪、避免狱内交叉感染、避免犯罪人对社会生活的不适应性、具有可分割性、匿名性、可附加性、经济性、误判易纠性等优势。而且从实践情况来看,很多渎职犯罪的发生都与徇私利密切相关。因此,从有效预防犯罪的角度看,在将来的刑法修订中,对渎职罪增设罚金刑会更有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。
  二、 食品监管渎职罪司法的谦抑性解读
  在实践中要实现刑法谦抑仅有立法谦抑是远远不够的,在司法实践中遵循并践行刑法谦抑理念也是至关重要、不可或缺的。司法谦抑是指司法机关在刑事司法过程中应当秉持刑法谦卑退让的基本立场来进行定罪和量刑等活动,要求司法人员在刑法的适用、事实的认定等方面均应以刑法的谦卑退让为基本立场,遵循刑法补充性、不完整性和宽容性的基本要求。就食品监管渎职罪的司法而言,以刑法谦抑理念为指导,对本罪的犯罪构成进行合理的阐释与解读是在司法实践中实现司法谦抑的关键。
  (一) 犯罪客体
  食品监管渎职罪属于渎职犯罪,因此其犯罪客体必然包括国家机关的正常管理活动。但与此同时,行为人的滥用职权、玩忽职守行为也必然是违反食品安全管理法规的行为,不可避免地会破坏国家的食品管理制度。因此,本人认为本罪的客体应该是国家食品安全管理机关的正常活动和国家的食品管理制度。
  (二)犯罪客观方面
  本罪在客观方面表现为在食品监管过程中,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。具体说来包括以下几个要素:
  第一,渎职行为必须发生在履行食品监管职责的过程中。大体包括食品安全风险监测和评估、食品安全信息的通报与公布、食品安全标准的制定、食品生产经营、食品检验及食品进出口的监管、食品安全事故的处置、食品问题咨询、投诉、举报的受理与处置等方面。
  第二,行为人必须实施了滥用职权或者玩忽职守行为。本罪的危害行为包括两种类型:其一,滥用食品监管职权行为,即行为人超越食品安全监管职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,非法决定、处理其食品安全监管职权范围内的事项或者不履行应履行的食品安全监管职责的行为。其二,玩忽食品监管职守行为,即行为人严重不负责任,不履行或者不认真履行食品监管职责的行为。在认定中,要注意行为人的滥用职权、玩忽职守行为必须是违反了食品安全法律法规的行为。
  第三,行为人的行为必须导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。也就是说并非所有的食品监管渎职行为都要追究刑事责任,而只是其中造成严重后果的那部分行为才会构成本罪。因此,在司法认定中一定要科学确定、严格把握“重大食品安全事故”、“其他严重后果”这一客观标准,准确区分罪与非罪的界限。
  第四,渎职行为与重大食品安全事故的发生和其他严重后果的出现有因果关系。当然这种因果关系与一般犯罪的直接因果关系有明显的区别。“食品监管渎职罪的因果关系具有其本身的特点,即偶然性和间接性……。也就是说,行为人所实施的渎职行为并不必然地导致本罪得以成立的客观危害后果的发生,客观危害后果之所以发生经常是中间介入了他人的行为或者由于某些事件的发生,是其他人的行为或者客观事件直接造成本罪客观危害后果的发生。即,客观危害后果的发生并不是行为人的渎职行为所直接造成,而是由与行为人的渎职行为有关的他人行为或者客观事件的发生所直接造成。”【6】 尽管这一因果关系是间接的,但应当是现实存在的,客观损害结果的发生是由于行为人因为滥用职权、玩忽职守没能发现食品安全风险并采取有效防控措施或者已经发现风险而无动于衷,又或者因为滥用职权、玩忽职守没能及时发现食品犯罪行为或者已经发现而不进行及时有效的处置造成的,总之可归结为监管失位或监管失效。因此,在司法认定中,决不能不管是否存在因果关系仅仅依据客观危害结果就武断地认定成立犯罪,陷入客观归罪的泥潭,这与司法谦抑的要求是背道而驰的。
  (三)犯罪主体
  本罪的犯罪主体为特殊主体,即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。为了准确界定本罪的犯罪主体,必须把握“负有食品安全管理职责”和“国家机关工作人员”两个要点。
  就“负有食品安全管理职责”而言,我国在食品安全监管方面实行的是政府统一负责、领导、组织、协调下的多部门分工负责的监管体制。因此,负有食品安全监督管理职责的国家机关众多,除各级人民政府以外,关于负有食品安全监督管理职责的部门,目前理论界大体有以下三种说法:其一,“7个部门说”,其基本依据是卫生部、工业和信息化部、农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监督管理局七个部门就《食品安全法》实施的有关事宜通知。【7】 其二,“13个部门说”,其基本依据是国务院食品安全委员会的组成情况,正式公布的有13个部门,包括国家发改委、科技部、工业和信息化部、公安部、财政部、环保部、农业部、商务部、卫生部、国家工商总局、国家质检总局、国家粮食局、国家食品药品监管局。【8】 其三,“5个部门说”,其依据是《食品安全法》的规定。“我国《食品安全法》将食品安全的监管工作赋予了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的工作人员。故对于本罪主体需要结合渎职罪的一般规定和《食品安全法》的相关规定予以认定。”【9】 本人认为,“5个部门说”是比较准确的,因为食品安全监管工作涉及的部门虽然很广泛,但就食品安全事故及其他严重后果的防控而言,只有那些具有直接行政管理权限的国家机关才是核心和关键。因此,在划定食品监管渎职罪的犯罪主体范围时,应当坚持刑法谦抑所要求的谦卑、退让的品行,作出既合法、合理、有效又打击面较小的界定。据此,负有食品安全监管职责的国家机关指各级人民政府及其下属的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理机关。此外,在界定犯罪主体时,不应有行政级别“县级以上”的限制。《食品安全法》中之所以规定“县级以上”是从统一负责、领导、组织、协调具体区域食品安全监管工作的角度进行的规定,而不应成为食品安全监管工作人员所属机关级别的限制。否则,只有县级以上的食品安全监管机关的工作人员才能构成本罪,而那些在最基层负责食品安全监管工作的人员反而不构成犯罪,岂不是荒谬至极。
  就“国家机关工作人员”而言,除了包括在国家机关中的公职人员以外,根据全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》,还包括“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关刑事职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。除此而外,还应该注意的是,本罪的主体并非负有食品安全监管职责的前述国家机关中的所有国家机关工作人员,而是仅指在这些机关中直接负有食品安全监管职责的工作人员。在界定本罪主体时,必须准确把握这两个要点,避免主体范围的任意扩张。
  (四)犯罪主观方面
  食品监管渎职罪的主观方面有故意也有过失,其中滥用职权型食品监管渎职罪是故意、玩忽职守型的食品监管渎职罪是过失。对于玩忽职守行为主观方面出于过失不存在争议,故在此不再赘述。对于滥用职权行为的主观罪过形式,学界主要有三种不同的观点:其一,认为只能由故意构成,既可以是直接故意,也可以是间接故意;其二,间接故意和过失均可构成;其三,认为只能由过失构成。本人同意第一种观点,滥用职权型的食品监管渎职罪只能由故意构成,且直接故意、间接故意均可,实践中以间接故意居多。正如张明楷教授对滥用职权罪主观方面所作的解释,滥用职权行为是出于故意,“行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果,并且希望或者放任这种结果发生。‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果,虽然是本罪的构成要件,但宜作为客观的超过要素,不要求行为人希望或者放任这种结果发生。至于行为人是为了自己的利益滥用职权,还是为了他人利益滥用职权,则不影响本罪的成立。……本书认为,如果说滥用职权只能出于间接故意,那就意味着对出于直接故意的滥用职权行为以其他犯罪论处,这有悖直接故意与间接故意的统一性;基于同样的理由,本书不赞成本罪的主观内容既可以是过失,也可以是间接故意的观点;如果说滥用职权只能出于过失,那么,就意味着没有故意的滥用职权罪,这并不符合事实,也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的故意犯罪的精神。也应当承认,要求滥用职权的行为人主观上对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态度,同样不合适。所以,一方面承认本罪是故意犯罪,另一方面将上述结果视为客观的超过要素,不要求行为人认识(但应有认识的可能性)、希望与放任,则可以避免理论与实践上的困惑。”【10】
  三、 食品监管渎职罪的完善构想
  通过前文对食品监管渎职罪立法和司法方面的谦抑性分析,我们发现食品监管渎职罪还有诸多需要完善之处,大体可从立法、司法两方面着手。
  (一) 食品监管渎职罪的立法完善
首先,针对立法中对滥用职权、玩忽职守两种主观恶性有别的犯罪行为刑罚配置无异的问题,建议调整为区别对待、轻重有别。现行立法的这一规定虽然与一般渎职罪立法模式保持了一致,但对于主观罪过形式不同的犯罪配置相同的刑罚明显违背了刑罚公正、罪刑均衡的要求。建议把刑法第408条之一第一款修改为:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。”同时,增设第二款规定,“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,玩忽职守导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
其次,针对现行立法把徇私舞弊作为从重处罚情节对待,与一般渎职罪立法不一致的做法,建议在第408条之一第3款的规定,“徇私舞弊犯第一款规定职罪的,处五年以上有期徒刑”。
最后,应当增设罚金刑,具体方式应为“可以并处罚金”。这样的立法,可以为实践中针对谋取私利型的食品监管渎职罪适用剥夺财产这一更具有效性的刑罚措施提供空间。
  (二) 食品监管渎职罪的司法完善
在司法完善方面,当务之急是要对食品监管渎职罪认定中的问题作出准确、具体的司法解释。首先,在司法罪名的确定上,应当根据前文所述的立法修改重新确定罪名,建议定名为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”,这样不仅可以与一般渎职罪的命名相对应,而且也能进一步凸显出二者之间在犯罪构成和刑罚配置方面的差异。其次,应当对“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”的范围如何界定、“重大食品安全事故”、“其他严重后果”、“特别严重后果”的标准如何确定等司法认定中的重要问题作出明确的解释。只有这样才能避免实践中各地定罪量刑具体标准不一、出入人罪、同罪不同罚等问题,切实保障司法公正、刑罚正当、有效等目标的实现。
综上所述,以刑法谦抑理念为视角对食品监管渎职罪进行的分析,可以帮助我们发现现行立法、司法实践中存在的问题与不足,并以此为着眼点探寻又针对性地解决方案。这样的研究路径是包括刑法谦抑在内的刑法理念从理想走向现实、从理念具体落实为制度、规范的过程。刑法理念的功能在其中得到了充分的发挥,同时刑事立法、司法实践在刑法理念的指导下也必将更具理性的光辉并日臻完善。

注释
【1】吴富丽:刑事法治与刑法谦抑,人民检察,2008年第17期,第42页。
【2】李 波:无被害人犯罪探究——以刑法谦抑性的视野,豆丁网,http://www.docin.com/p-50030114.html,2012年7月15日。
【3】一般渎职罪是指刑法第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪。
【4】文中的特别渎职罪是指我国刑法渎职罪一章中除滥用职权罪、玩忽职守罪以外的其他犯罪。
【5】参见白建军著:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第392-393页。
【6】贾宇:食品监管渎职罪的认定及适用,河南财经政法大学学报2012年第2期,第142页。
【7】七部门要求∶加强食品安全各环节监管做好衔接[EB/OL].中国新闻网,2009年6月5日。转引自孟庆华:“食品监管渎职罪”若干构成要件的理解与适用,山东警察学院学报2012年第1期,第38页。
【8】富子梅.13部门涉及食品安全管理各个环节谁在管[EB/OL].国际在线网,2011年5月5日。转引自孟庆华:“食品监管渎职罪”若干构成要件的理解与适用,山东警察学院学报2012年第1期,第38页。
【9】贾宇:食品监管渎职罪的认定及适用,河南财经政法大学学报2012年第2期,第142页。

工业和信息化部关于加强2011年工业质量工作的通知

工业和信息化部


工业和信息化部关于加强2011年工业质量工作的通知

工信部科〔2011〕114号


各省、自治区、直辖市及计划单列市工业和信息化主管部门,行业协会:

  2011年是“十二五”开局之年,也是实现《关于加强工业产品质量工作的指导意见》(工信部科[2009]180号)提出的工业产品质量建设三年总体目标的关键一年。

  2010年12月,党中央、国务院领导批示指出,质量工作关键在落实,要常抓不懈,建立长效机制,扎扎实实地落实好各项工作。为深入贯彻中央领导同志重要批示,落实十七届五中全会提出的中心任务和全国工业和信息化工作会议精神,进一步加快工业产品质量和信誉建设,现就加强2011年工业质量工作通知如下:

  一、指导思想

  以科学发展观为主题,以促进转变发展方式为主线,加快工业转型升级为切入点,以扩大消费需求、培育核心竞争优势为目的,全面部署“十二五”规划任务,构建质量工作长效机制,落实企业质量主体责任,强化质量工作体系,加强诚信建设,加快品牌培育,提高制造过程质量保证能力和实物质量水平,狠抓落实,促进工业产品质量和信誉全面提升。

  二、主要工作内容

  (一)促进工业企业落实质量主体责任

  组织实施工业和信息化部与国家质检总局联合印发的《关于生产企业全面落实产品质量安全主体责任的指导意见》,促进工业企业落实质量主体责任。继续推进“中国工业企业全球质量承诺活动”,完善质量承诺活动的监督管理机制。会同工商、质检部门,组织实施《关于规范工业企业产品自我声明的实施意见》,在建材、家电及民爆等行业开展规范企业自我声明试点,从规范产品说明书和标志标识等入手,打击虚假不实宣传,净化市场环境。

  (二) 深化推广先进质量管理方法 增强工业企业质量保证能力

  会同有关部委,制定并组织实施《关于深化推广先进质量管理方法的若干意见》,充分发挥质量协会、各行业协会和质量研究机构作用,在工业行业深化推广先进质量管理方法。支持质量管理课程和教材开发,组织开展可靠性工程、现场管理、全面质量管理、六西格玛等质量管理方法的培训和推广活动。鼓励企业推行国际质量管理体系标准,在医药、食品、通信等行业分别将GMP、HACCP、TL9000等专业性管理标准作为重点,开展体系认证和产品认证工作。继续加强中小企业质量人才培养,将质量管理知识培训作为“银河工程”和“专业技术人才知识更新工程”的重要内容,为中小企业培养质量技术和管理骨干人员。在具备条件的产业聚集区研究建立质量人才培养基地,开展重点企业关键岗位质量管理技能要求的研究工作。

  (三)完善工业标准体系 落实质量相关政策

  继续加快标准的制修订工作,完善工业产品技术标准和质量标准体系,2011年完成3000项工业标准的制修订工作。贯彻《工业和信息化部关于推进重点工业产品质量达标的实施意见》,印发《工业产品质量达标备案管理办法(试行)》,逐步推进质量达标备案工作,提高工业产品达标水平。深入开展工业产品对标和应对技术性贸易壁垒的标准化研究,建立相关工作机制。支持和引导企业参与国际标准制修订,增强我国在国际标准领域的话语权。

  在制修订重点行业产业政策、行业准入条件时,把对产品质量和产品标准的要求作为一项重要内容。继续配合财政部、商务部、发展改革委和农业部等部门做好“家电下乡”和“农机下乡”政策落实和质量保证工作;积极推进“下乡产品”售后维修服务体系建设,引导和鼓励企业开发和生产适农产品。

  (四)加强生产技术及评价能力建设 提高产品实物质量水平

  围绕提高工业产品质量、技术水平和企业质量管理能力,加强企业技术改造和技术创新力度。重点产业振兴和技术改造专项等中央投资要重点支持新产品开发、制造过程质量保证能力提升、共性质量问题攻关以及增加产品知识产权含量的项目。制定鼓励新产品开发的有关政策和措施,推动开发满足社会需求的工业新产品。在装备行业开展可靠性提升活动,建立重点产品可靠性分析模型和失效模式数据库,为质量改进提供科学指导。加强产学研合作等智力引进工作,增强工业产品创新和质量提升的技术保障能力。开展建设质量基础数据平台的研究,为工业产品开发和质量改进提供基础条件。

  加快中小企业公共(技术)服务平台的建设和示范平台的遴选工作,增强平台的质量服务功能和水平。贯彻《工业产品质量控制和技术评价实验室核定细则》的要求,加强质量控制和技术评价机构核定和管理。完善工业产品质量网(www.quality.org.cn),发挥工业质量工作的信息平台作用。组织开展重点地区、重点行业和产业聚集区质量竞争力指标和质量指标体系研究,试点统计评价工作,逐步建立工业质量水平评价制度。

  (五)大力推进品牌培育和诚信体系建设

  积极宣贯《关于加快推进服装家纺自主品牌建设的指导意见》和《关于加快我国家用电器行业自主品牌建设的指导意见》,以消费类产品为重点,建立服装家纺自主品牌数据库,开展家用电器、服装家纺自主品牌培育和品牌企业评价工作。会同有关部委,制定发布并组织实施《工业企业品牌建设指导意见》、研究制定《工业企业品牌培育管理体系实施指南》和《工业企业品牌培育管理体系评价指南》,推动工业企业品牌培育和评估管理体系试点,以服装、家纺、家电等消费类产品为重点,指导100家试点企业建立品牌培育管理体系,研究建立品牌培育评价与改进机制,指导工业企业改进品牌培育工作。

  继续加强工业企业质量诚信体系建设,推动质量诚信体系纳入社会诚信体系框架。会同有关部门落实《食品工业企业诚信体系建设工作实施方案(2010-2012年)》的工作要求,按照“全面铺开、选择重点、稳步推进”的原则,加快食品诚信体系建设。继续抓好在黑龙江省、河南省分别开展的乳制品和肉类加工企业诚信体系建设的试点工作,扩大试点范围。深入贯彻《食品工业企业诚信体系建设工作指导意见》,以及《食品工业企业诚信管理体系(CMS)建立和实施通用要求》和《食品工业企业诚信评价准则》等标准,以调味品、葡萄酒、罐头和饮料等食品行业为重点,推进食品工业企业诚信管理体系实施和评价试点工作。组织调查、研究建材行业企业诚信管理体系(CMS)通用要求和实施意见,开展试点。

  (六)继续改善质量社会环境和市场环境

  加大质量宣传力度,提高全社会的质量意识和质量责任意识,营造关心质量、珍视信誉的良好社会氛围。参与组织“质量月”、“外贸商品质量提升年”、“第十八届中国质量论坛”和“全国工业质量管理和可靠性现场经验交流大会”等全国性质量活动。组织开展重点地区,重点行业的质量调研宣传活动,树立典型、推广经验。做好修订《工业产品质量责任条例》的前期研究、论证和沟通工作。在前期工作的基础上,组织研究进一步加强工业产品质量管理的政策、措施和建议,代国务院草拟《加强工业产品质量管理的意见》。

  按照国务院的部署,配合有关部门在全国开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动。贯彻落实工业和信息化部与质检总局签署的《工业产品质量监督工作合作协议》。根据国家质量监督抽查和专项整治工作情况,安排重点工业产品质量改进和分析专题会,解决突出质量问题。加强对食品小作坊、小企业的管理研究,探索有效的指导和管理模式,营造安全健康的市场环境。按照《电子信息产品污染控制管理办法》要求,开展有害物质替代和减量化工作,提升电子信息产品绿色设计水平,确保产品环保质量。加强支农产品生产经营主体和农药产品批准证书管理,会同有关部门加强农资质量检测。

  三、工作要求

  各级工业和信息化主管部门、各行业协会要结合本地区、本行业情况,制定切实可行的方案,狠抓落实,务求实效。

  (一)工业和信息化部将按计划发布《工业产品质量发展“十二五”规划》,完善“十二五”期间工业产品质量建设的工作机制和工作体系,加强对行业和地区质量规划工作的行业和专业指导。各行业协会要将质量工作作为工业转型升级规划的重要内容,提出明确的工作思路、工作目标、工作重点和保障措施。各地区工业和信息化主管部门要制定和部署本地区工业质量发展“十二五”规划。

  (二)各地区工业和信息化主管部门和行业协会要进一步强化质量工作职能和手段,积极推进地区和行业质量工作。要全面组织开展“提高工业产品质量示范项目”和“质量兴业”活动,集中力量突破解决区域性、行业性关键质量问题,建立评价、分析和持续改进产品质量和质量管理水平的工作机制,研究建立相关表彰和奖励制度。

  工业产品质量工作是一项长期性、全局性战略任务,需要各有关部门、行业协会和广大企业形成合力,共同推进。各级工业和信息化主管部门和行业协会,要围绕工业产品质量和信誉建设,加强与发展改革委、财政、商务、农业、税务、海关、质检和工商等政府部门,以及科研院所、新闻媒体等社会各界的合作,研究落实推进工业产品质量建设的政策措施和工作,共同为提高工业产品质量水平做出贡献。
   二〇一一年三月二十八日