论劳动关系的“从属性”
　　　　　　　　　　　　——以司法实践中用人单位规避劳动关系的样态为视角

　　内容提要

界定劳动关系是否构成的主要标准是劳动的“从属性”，但我国的相关法律法规中仅对“从属性”中的人格从属性有一定体现，而在司法实践中，一些用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系[1]法律责任的方式层出不穷，相关法律法规对“从属性”的简单规定已经难以应对。本文中，笔者就结合自己的审判实践及查阅的典型案例，总结归纳用人单位的各种规避劳动关系的样态并对之分析论证、尝试进行制度构建。

在本文中，首先，笔者把用人单位规避劳动关系的样态划分为主体规避与劳务关系规避两个类型，其中，主体规避又分为：以“工头”方式规避、以专门设立来承担劳动关系责任的公司规避、同场地不同主体交错规避三种规避样态。其次，在通说的人格从属性与经济从属性基础上，根据司法实践需要及专家意见，笔者提出了实质从属性与形式从属性的划分方式；根据与劳务关系的区别需要，叙述了劳动关系“从属性”的程度标准问题。其后，结合“从属性”的各种划分方式，对我国现行法律法规的不足进行了分析。最后，笔者尝试进行制度设计，主张构建人格从属性与经济从属性的完整复合体系，区分实质从属性与形式从属性，明确“从属性”的合理程度。


引言

除了主体要件之外，劳动者对用人单位的“从属性”是确定劳动关系是否构成的核心标志。劳动关系的“从属性”包括人格从属性与经济从属性。但是，我国对劳动关系界定的“从属性”标准仍然长期停留于在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》及《关于确立劳动关系有关事项通知》中对人格从属性简单的原则性规定，对经济从属性则基本没有体现，同时，也没有根据司法实践的需要划分实质性从属性标准与形式性从属性标准。而在现实中，我国用人单位与劳动者的强弱差别依然分明，用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系法律责任的方式多样，这造成了法官断案中的一定困难。在本文中，笔者就结合自己的审判实践对劳动争议类型案件中用人单位较为典型的规避劳动关系样态进行归纳、分析并结合外国的有效做法进行构建尝试。

一、司法实践中用人单位规避劳动关系之样态

劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。[2]劳动关系的确立对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准、不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中，用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者，就采取了各种规避劳动关系的方式，较为典型的有以下几种：

（一）主体规避

1.以“工头”方式规避

合格的主体是构成劳动关系的首要要件，我国相关立法中规定劳动争议发生于劳动者与用人单位之间[3]，而在现实中，出于对城市的陌生，许多农民工的做工方式往往是由一名亲戚或老乡作为工作的中间联系人，即“工头”。这样，用人单位往往就借此直接在主体上回避劳动关系，极尽可能地把劳动者体现为是受第三方所雇佣，与己无关，自己仅是与第三方存在劳务合同关系或者甚至没有法律关系。比如在工资发放等劳动关系证据认定上，用人单位经常通过“工头”发放、通知农民工，在涉及劳动争议时，用人单位往往会以自己是与“工头”约定或者签订劳务合同为由主张不承担劳动关系责任。

2.以设立专门承担劳动关系责任的公司进行规避

为适应用人单位的主体规避需要，一些地方还出现了不少为承担劳动关系法律责任而专门成立的劳务公司。这些公司的重要业务之一就是与需要用工但不愿承担劳动关系法律责任的公司签订劳务承包合同，在名义上与劳动者签订劳动合同、进行管理并以其名义发放工资，在地方劳动部门需要相应要用工备案的，也由其负责办理手续备查，而在实际过程中，这些公司并没有参与农民工的从招录到使用中的任何实际环节，其收取的“劳务费”代价实质在于出现劳动关系争议时以用人单位名义出面承担相应法律责任，而实际的用人单位也因此有机会从中脱身。

3.多主体同工地交错规避

劳动关系中的用人单位往往是公司企业，但是，对于公司企业的独立法人概念，一般的劳动者仍然十分陌生，所以，在确认劳动关系的相对方时，劳动者经常不以公司企业为准，而是以工作地点、“老板”为准。基于这一点，一些用人单位的设立者为了规避劳动关系的法律责任，就在相邻甚至同一地点上设立不同的两个公司，劳动者一直做同样的工作，但时而与一公司的名义工作，时而又以另一公司的名义工作，农民工因为工种未变，“老板”不变，所以一般都无异议，但在发生劳动争议时，往往就会告错用人单位，告一公司，提交的证据却体现为另一公司的，用人单位也会在两个公司之间相互推诿责任，在漫长的劳动争议处理过程之后，从证据角度可以体现劳动关系的另一公司已经从时效中逃避了责任。

（二）以劳务关系规避劳动关系

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。[4]承揽合同、运输合同、保管合同等都属于劳务关系。其关系双方地位平等，遵循商品交换的等价规则，经常依托于劳动成果的完成，其过程中也一般表现为在相对方的场地上进行劳动并结算工钱，甚至也具有劳动关系的一些隶属性，所以，劳动关系与劳务关系十分容易混淆。对此，虽然学者们都在理论上提出了区分的标准，但仍然过于原则，而且相关法律法规中并无体现，于是，现实中力图规避劳动关系法律法规的用人单位往往就选择劳务关系替代劳动关系。这在上述用人单位的主体规避中就经常被使用。而在司法实践中，即使没有出现第三方的主体规避，在双方没有签订劳动合同而劳动关系的证据又欠缺的情况下，用工方一般也都会主张双方之间是劳务关系，在这种情况下，劳动时间长短、劳动关系固有的隶属性都难以查证，而用人单位还往往会提交几张劳动者签写的收条作为劳务结算的证据，造成法院审理判决的难题之一。

二、判定劳动关系成立的主要标准——“从属性”

现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。[5]劳动关系的构成除了主体自身的条件限制之外，关键就是主体之间的“从属性”特征。在市场经济的条件下 ,劳动者的工作方式 、劳动时间、工作场地等劳动条件都是由处于经济关系的核心地位的用人单位所决定的。所以，恰当地区别劳动关系就应当明确“从属性”标准。就劳动关系的本质构成要素而言，“从属性”可分为人格从属性与经济从属性；就司法实践中反映劳动关系的层面而言，“从属性”还可分实质从属性与形式从属性；根据与劳务关系的区别，还涉及到“从属性”的程度标准问题。

（一）“从属性”的基本划分——人格从属性与经济从属性

劳动关系在主体之间主要由工资 、劳动时间、工作场地、生产工具、原料提供等一些列要素构成，所以，从劳动关系的构成要素区分，依通说，劳动关系的“从属性”标准应当从人格从属性与经济从属性进行确定。

1.劳动关系的人格从属性

人格从属性，顾名思义，即为劳动者在人格上从属于用人单位，其具体内涵是指劳动者作用人单位的一成员,在用人单位的决定的时间、方式、场地等内容之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此 ,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑 。”[6]“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内 ,并得支配劳工之人身、 人格 。”[7]人格从属性的判定要素具体可归纳为: （1）对用人单位工作规则及指示的服从，如工作日、工作时间的起止及工作方式等的服从；（2）接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、 检查,以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示[8]；（3）接受用人单位的合法制裁:当劳动者对因自己的过错违反了依法制定的单位制度时，用人单位有权对其进行制裁。

2.劳动关系的经济从属性

国家食品药品监督管理局


关于遴选第二批国家级食品安全示范县的通知

国食药监协[2008]33号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局），北京市食品安全委员会办公室：

2007年，国家食品药品监督管理局在全国开展了食品安全示范县创建活动，产生了积极的社会反响，取得了明显的成效，促进了农村食品安全水平的提高。为认真贯彻党的十七大精神，进一步加强农村食品安全工作，国家食品药品监督管理局决定，2008年在全国范围内继续遴选第二批国家级食品安全示范县。现将有关事宜通知如下：

　　一、总体要求
　　以中国特色社会主义理论体系为指导，全面贯彻党的十七大精神，贯彻落实科学发展观，加快推进以改善民生为重点的社会建设，充分发挥国家级食品安全示范县的示范带动作用，进一步完善食品安全责任体系，促进地方政府食品安全责任的落实，进一步加强食品安全监管，大力规范食品生产经营行为，推动食品安全保障能力和水平不断提升。

　　二、遴选条件
　　第二批国家级食品安全示范县遴选应综合考虑经济发展现状、地域、人口、民族等因素，布局合理，并符合以下条件：
　　（一）第二批国家级食品安全示范县应是各省（区、市）确定的省级示范县（区、市）。县（区、市）委、县政府高度重视食品安全工作，将食品安全纳入社会主义新农村建设规划和政府工作目标管理，基本建立了乡镇食品安全工作的领导组织机构和责任明确的工作体系，创建国家级食品安全示范县的工作积极性高。
　　（二）县（区、市）各有关食品安全监管部门认真履行职责，密切协作配合，食品安全监管工作基础好，有创新，有活力。
　　（三）农村食品安全工作扎实开展并取得明显成效。农村食品安全责任网、监督网、流通网等“三网”建设取得明显进展。
　　（四）连续三年未发生Ⅲ级以上重大食品安全事故。
　　（五）同级财政有相应的保障能力。

　　三、工作目标
　　第二批国家级食品安全示范县应经过一年的建设，实现以下目标：
　　（一）食品安全监管体系完善，县、乡、村三级食品安全监管体系覆盖面达到100％，县政府对县各食品安全监管部门和乡级政府食品安全工作考核达到100%。
　　（二）农业投入品使用得到有效规范，鲜活农（畜、水）产品抽检合格率达到95%以上。每个乡镇都有一个农产品标准化示范基地。
　　（三）生产加工行为得到有效规范。小作坊得到全面整治，当地企业生产的食品抽检合格率达到95%以上。生猪定点屠宰率达到100%。
　　（四）流通环节特别是农村集市食品销售行为得到进一步规范，检测手段有保障。100％的乡镇、90%的行政村建立了“食品安全示范店”和万村千乡市场工程农家连锁店，食品统一配送率达到80%。
　　（五）农村餐饮店食品卫生抽检合格率达到95%以上，学校食堂食品卫生量化分级管理达到100%，农村集体聚餐备案率达到80%以上。
　　（六）各环节生产经营单位进货记录齐全，可追溯率达到100%。
　　（七）食品安全检测资源得到整合，检测计划和信息发布实现统一。
　　（八）食品安全信用体系建设稳步推进，至少3个行业30家食品企业开展信用体系建设试点。
　　（九）食品安全应急体系健全，应急网络覆盖面达100%。
　　（十）食品安全宣传教育生动活泼，形式多样。公众对食品安全满意率达到70%以上。

　　四、工作要求
　　（一）遴选比例
　　各省（区、市）食品药品监督管理局（食品安全委员会办公室）按照本地区县级行政区划数量2%的比例，遴选第二批国家级食品安全示范县（区、市）（见附件）。
　　（二）时间安排
　　2008年2月底前，各省（区、市）食品药品监督管理局（食品安全委员会办公室）应将遴选的第二批国家级食品安全示范县名单和创建方案一并报送国家食品药品监督管理局食品安全协调司。
　　（三）经费保障和使用要求
　　1．国家级食品安全示范县的创建工作需要政府、企业和社会各方面的共同参与，各地应积极争取地方财政的支持。根据《财政部 国家食品药品监督管理局关于下达2007年中央补助地方食品药品监督部门公共卫生专项资金的通知》（财社〔2007〕203号），国家食品药品监督管理局将会同财政部对经济欠发达地区和财政比较困难的25个省（区、市）确定的51个国家食品安全示范县给予一定的专项经费支持，省级财政应给予配套经费保障。北京、上海、天津、广东、江苏、浙江6省（市）第二批国家级示范县试点经费仍由当地自行解决。
　　2．中央财政专项资金要专款专用，不得挪用。国家食品药品监督管理局将加强对资金使用情况的监督检查。
　　（四）组织领导
　　1．各省（区、市）食品药品监督管理局（食品安全委员会办公室）要在认真总结创建第一批国家级食品安全示范县成功经验的基础上，切实加强对第二批国家级食品安全示范县遴选工作的领导，精心组织，确保工作实效。
　　2．各省（区、市）食品药品监督管理局（食品安全委员会办公室）要及时总结和推广食品安全示范县的工作经验，切实发挥示范县的示范作用，全面提高农村食品安全保障水平。


　　附件：各省、自治区、直辖市第二批国家级食品安全示范县比例数表


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年一月二十三日


附件：

　　各省、自治区、直辖市第二批国家级食品安全示范县比例数表

序号
省份
县级行政区划数
示范县数

1
北京
18
1

2
天津
18
1

3
河北
172
3

4
山西
119
2

5
内蒙古
101
2

6
辽宁
100
2

7
吉林
60
1

8
黑龙江
130
3

9
上海
19
1

10
江苏
106
2

11
浙江
90
2

12
安徽
105
2

13
福建
85
2

14
江西
99
2

15
山东
140
3

16
河南
159
3

17
湖北
102
2

18
湖南
122
2

19
广东
121
2

20
广西
109
2

21
海南
20
1

22
重庆
40
1

23
四川
181
4

24
贵州
88
2

25
云南
129
3

26
西藏
73
1

27
陕西
107
2

28
甘肃
86
2

29
青海
43
1

30
宁夏
21
1

31
新疆
99
2

32
新疆兵团
36


合计
2898
60



注：行政区划数截至2008年1月