您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

长沙市失业保险办法

时间:2024-07-09 17:42:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8683
下载地址: 点击此处下载

长沙市失业保险办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府令第68号

《长沙市失业保险办法》已经2001年12月13日市人民政府第121次常务会议审议通过,现予发布实施。

市长:谭仲池
二○○二年二月五日


长沙市失业保险办法
第一章 总 则

第一条 为了保障失为人员失业期间的基本生活,促进其再就业,根据国务院《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》和《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》,结合我市实际,制定本办法。
第二条 我市行政区域内的城镇企业及其职工、市属及市属以下城镇事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、国家机关工勤人员适用本办法。
第三条 市、县(市)劳动和社会保障行政部门主管本行政区域内的失业保险工作。劳动和社会保险行政部门按照规定设立的失业保险经办机构具体经办失业保险工作。
第四条 财政、工商、税务、人民银行、统计、民政等行政部门按照各自职责协同劳动和社会保障行政部门做好失业保险工作。

第二章 失业保险登记
第五条 本办法规定范围内的用人单位均应当向失业保险经办机构办理失业保险登记手续。
第六条 生产经营性的用人单位自领取营业执照之日起30日内、非生产经营性单位自成立之日起30日内,应当向当地失业保险经办机构申请办理失业保险登记。
第七条 用人单位分立、合并、破产、关闭、解散、撤销,应当在30日内向原受理登记的失业保险经办机构办理变更或者注销登记手续。

第三章 失业保险基金
第八条 失业保险基金来源:
(一)用人单位和个人缴纳的失业保险费;
(二)失业保险基金的利息收入;
(三)财政补贴;
(四)延迟缴纳失业保险费的滞纳金;
(五)依法纳入失业保险基金的其他收入。
第九条 用人单位按照本单位职工月工资总额的2%缴纳失业保险费;职工个人按照本人月工资的1%缴纳失业保险费。
用人单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。
第十条 用人单位应当及时足额按月向失业保险经办机构缴纳失业保险费;职工个人缴纳的失业保险费,由其所在单位按月代扣,一并缴纳。
缴纳方式如下:
(一)失业保险机构以“特定委托收款”的结算方式从用人单位的银行帐户中收取;
(二)用人单位以支票或者现金缴纳。
第十一条 生产经营单位应缴纳的失业保险费在税前列支,非生产经营单位应缴纳的失业保险费从行政费或者事业费中列支。
失业保险费不得减免。
第十二条 破产企业自人民法院作出破产裁定之日起停止缴纳失业保险费。此前欠缴的失业保险费列入第一清偿程序。被兼并企业欠缴的失业保险费由兼并企业缴纳。
第十三条 失业保险基金实行市级统筹。
第十四条 失业保险基金不计征税、费。
第十五条 市、县(市)失业保险经办机构应当在每季度后的20日内按其应当征收失业保险费总额的5%提取失业保险调剂金,由市失业保险经办机构统一上解到省失业保险经办机构。
第十六条 失业保险基金不县政府不敷使用时,可申请省失业保险调剂金调剂;调剂后仍不敷使用时,报市政府研究后,由同级财政补贴。
第十七条 失业保险基金用于下列支出:
(一)失业保险金;
(二)农民合同制工人失业后的一次性生活补助金;
(三)领取失业保险金期间的医疗补助金;
(四)领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和由其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;
(五)领取失业保险金期间符合国家计划生育政策规定的失业人员的生育补助金;
(六)失业人员接受职业培训、职业介绍的补贴;
(七)国务院规定或批准的其他费用。
第十八条 失业保险基金存入财政部门在国有商业银行开设的失业保险基金财政专户,实行收支两条线管理。
财政部门应在失业保险基金支出户中留足2个月的失业保险周转金并支付备用金。
失业保险基金专款专用,不得挪作他用,不得用于平衡财政收支。
第十九条 失业保险基金收支的预算、决算由失业保险经办机构编制,经同级劳动和社会保障行政部门复核、财政部门审核后,报同级人民政府审批。
第二十条 失业保险基金的财务和会计制度按照国家和省有关规定执行。

第四章 失业保险待遇
第二十一条 具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:
(一)用人单位及其个人按照规定参加失业保险1年以上并足额缴纳失业保险费的;
(二)在法定劳动年龄内非本人意愿中断就业的;
(三)按规定进行失业登记,并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间,按照规定同时享受其他失业保险待遇。
第二十二条 失业人员每月领取失业保险金的标准为当地最低工资标准的80%。
第二十三条 失业人员领取失业保险金的期限,根据其被失业前累计缴纳失业保险费年限计算:累计缴纳失业保险费满1年但不满2年的,领取失业保险金期限为4个月;以后每增加1年缴费年限,增发2个月的失业保险金,但最长期限不得超过24个月。
失业人员在领取失业保险金期间就业的,剩余的失业保险金停止发放,但剩余的期限可以保留。重新就业且缴纳失业保险费满1年后又再次失业的,核定其享受待遇期限时,可将剩余的期限合并计算。但合并计算后,失业人员领取失业保险金的期限最长仍不得超过24个月。
第二十四条 《失业保险条例》实施前,未列入失业保险参保范围的事业单位、社会团体、民办非企业单位的职工(专职人员)的工龄视同为其本人和其所在的用人单位缴纳失业保险费的年限。
第二十五条 已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工人连续工作满1年以上、劳动合同期满未续签或者提前解除劳动合同的,可向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。连续工作时间每满1年,按就业地标准支付1个月的失业保险金,但最多不得支付超过6个月的失业保险金。
第二十六条 失业人员在领取失业保险金期间,参加劳动和社会保障部门组织或者认可的职能技能培训,经失业保险经办机构审核后,可全免报名考务费、学杂费1次。或者经失业保险经办机构同意后参加其他形式的职业技能培训,凭有效的培训合格证书和票据到失业保险经办机构报销报名考务费、学杂费1次,但报销金额最高不得超过本人月失业保险金标准的2倍。
第二十七条 失业人员在领取失业保险金期间通过劳动和社会保障行政部门所属的或认可的职业介绍机构介绍职业的,全免职业介绍费2次。
第二十八条 失业人员在领取失业保险金期间,每月可以领取等于个人月失业保险金5%的门诊医疗费。失业人员患病在失业保险经办机构规定的医院住院治疗的,在本人可领取的失业保险金数额范围内凭医疗费报销单据向失业保险经办机构申领住院医疗补助金,但最高不得超过其月失业保险金标准的24倍。
失业人员在领取失业保险金期间患病住院,经医院诊断为危重病人的,按前款规定给予补助后,个人及其家庭负担医疗费仍有困难的,由本人申请,经失业保险经办机构审查批准,可给予适当补助。
第二十九条 失业人员在领取失业保险金期间死亡的,按照在职职工同等待遇对其家属发给丧葬补助金和一次性抚恤金。其中,丧葬补助金为3个月的失业保险金,抚恤金按供养直系亲属的人数确定:供养1人,为14个月的失业保险金;供养2人,为18个月的失业保险金;供养3人及3人以上,为22个月的失业保险金。
第三十条 失业人员在领取失业保险金期间因违法犯罪、打架斗殴、计划外生育、自杀、酗酒、交通事故而致病、伤、死亡的,不得申领医疗补助金、丧葬补助金和原由其供养的直系亲属的一次性抚恤金。
第三十一条 女性失业人员在领取失业保险金期间生育且符合国家计划生育政策规定的,可以领取生育补助金。其中,平产按3个月的失业保险金补助,难产按4个月的失业保险金补助。
第三十二条 失业保险金由失业保险经办机构委托银行按月发放。失业人员必须按月到户口所在地失业保险经办机构报到,并报告求职情况,凭失业保险经办机构开具的单证到指定银行领取失业保险金。
第三十三条 失业人员在失业期间应征股兵役的,暂停领取失业保险金。股役期满或退伍后未重新就业的,可以领取剩余期限的失业保险金。
第三十四条 在职职工因被判刑收监执行或者劳动教养而被用人单位解除劳动合同的,可以在其刑满、假释、劳动教养期满或解除劳动教养之日起60日内办理失业登记,申请领取失业保险金。
失业人员在失业期间被判刑收监执行或劳动教养的,暂停领取失业保险金。刑满、假释、劳动教养期满或解除劳动教养后未重新就业的,可以领取剩余期限的失业保险金。
第三十五条 失业人员有下列情形之一的,停止领取失业保险金:
(一)达到法定退休年龄的;
(二)移居境外的;
(三)无正当理由2次拒绝接受劳动和社会保障行政部门指定的机构介绍就业的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第三十六条 用人单位成建制跨统筹地区迁移的,其失业保险金和失业保险关系的转迁办法按省有关规定执行。
失业人员在领取失业保险金期间迁移的,其失业保险金仍由原失业保险经办机构支付。
第三十七条 用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动(工作)关系和停发工资(生活费)日期的证明,告之其按照规定享受失业保险待遇的权利,将失业人员的名单自其失业之日起7日内报失业保险经办机构备案,并在30日内持有关证明材料和职工人事档案到失业保险经办机构进行审核和认可,经确认后将失业人员的计划生育关系和人事档案转移到失业人员户口所在地政府或街道办事处。
第三十八条 失业人员应在终止、解除劳动或工作关系之日起60日内,持用人单位的有关证明材料到户口所在地失业保险经办机构办理失业登记和失业保险金申领手续。
第三十九条 失业人员在办理失业保险金申领手续后,可以自审核确定其具备条件的次月起领取失业保险金,但领取失业保险金的起始时间自办理失业保险金申领手续之日计算。
第四十条 失业人员无正当理由连续2个月未办理失业保险金领取手续的,停发失业保险金,同时停止其他失业保险待遇,但未领取的失业保险金期限可以保留。
第四十一条 失业人员领取失业保险金后,其家庭人均收入仍然低于城市居民最低生活保障标准的,还可享受最低生活保障待遇。

第五章 管理与监督
第四十二条 劳动和社会保障行政部门履行下列职责:
(一)贯彻实施失业保险法律、法规;
(二)拟制失业保险的预警制度,监控、发布失业率;
(三)领导失业保险经办机构的工作;
(四)对失业保险费的征收和失业保险待遇的支付进行监督检查。
第四十三条 失业保险经办机构履行下列职责:
(一)负责失业人员的登记、调查、统计;
(二)负责失业保险基金的管理;
(三)核发失业保险金及其他失业保险待遇;
(四)拨付失业人员职业培训、职业介绍等服务补贴费用;
(五)为失业人员提供免费咨询服务;
(六)国家规定由其履行的其他职责。
第四十四条 失业保险经办机构所需经费和专项事业费列入政府财政预算。
第四十五条 财政部门和审计部门依法对失业保险基金的收支、管理情况进行监督。
第四十六条 各级工会组织、企业职工代表大会有权对缴纳失业保险费的情况进行监督。
第四十七条 失业保险工作中的下列事项由劳动和社会保障行政部门向社会公示:
(一)失业人员申领失业保险金的程序;
(二)失业人员领取失业保险金的地点;
(三)失业人员领取失业保险金的标准;
(四)其他应当公示的事项。

第六章 法律责任
第四十八条 用人单位未按规定缴纳或者代扣、代缴失业保险费的,由劳动和社会保障行政部门责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入失业保险基金。
第四十九条 用人单位不按规定办理失业保险登记,或者违反国家有关财务、会计、统计法律法规的,按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定进行处罚。
第五十条 由于用人单位过错致使失业人员不能正常享受失业保险待遇的,由用人单位负责赔偿。
第五十一条 不符合享受失业保险待遇条件,骗取失业保险金和其他失业保险待遇的,由劳动和社会保障行政部门处以骗取金额1倍以上、3倍以下的罚款。
第五十二条 个人因缴纳失业保险费问题或者享受失业保险待遇问题与用人单位发生争议的,应先向用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
第五十三条 失业保险经办机构工作人员违反规定向失业人员开具领取失业保险金或者享受其他失业保险待遇单证致使失业保险基金损失的,由劳动和社会保障行政部门责令其追回;情节严重的,依法给予行政处分。
第五十四条 劳动和社会保障行政部门和失业保险经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守造成失业保险基金损失的,由劳动和社会保障行政部门责令其追回,并给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十五条 挪用失业保险基金的,依法追回挪用的失业保险基金、没收违法所得,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十六条 本办法中有关用语的含义是:
城镇企业,是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。
社会团体,是指纳入各级机构编制管理或者依法在民政部门登记注册的社会团体专职机构。
民办非企业单位,是指依法设立的民办学校、民办幼儿园(保育院、托儿所)、民办医院、民办科技、信息、咨询、中介机构,民办社会服务组织及其他民办非企业单位。
事业单位,是指纳入政府管理或经机构编制管理部门批准设立的各类事业单位。
非本人意愿中断就业的人员是指下列人员:
(一)劳动合同终止的;
(二)被用人单位解除劳动合同的;
(三)被用人单位开除、除名或辞退的;
(四)根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条(二)、(三)项与用人单位解除劳动合同的;
(五)法律、行政法规另有规定的。
第五十七条 本办法第二十六条、第二十七条规定的考务费、学杂费和职业介绍费的结算办法,由劳动和社会保障行政部门商财政部门另行规定。
第五十八条 外地驻长办事机构中具有本市城镇户籍的从业人员的失业保险依照本办法执行。
第五十九条 本办法自2002年3月1日起施行。1994年3月3日长沙市人民政府发布的《长沙市职工失业保险实施办法》同时废止。


进口商品安全质量许可证制度实施办法

国家商检局


进口商品安全质量许可证制度实施办法
1993年6月30日,国家商检局

第一条 为防止危害人身健康和生命、财产安全的商品进口,维护社会公共利益,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例,制定本办法。
第二条 国家对涉及安全、卫生、环境保护、劳动保护的进口商品,实施进口安全质量许可制度。对符合中国的有关法律、行政法规及强制性标准要求的进口商品发给安全质量许可证书,并加施商检安全标志或卫生标志。
第三条 国家商检局对涉及安全、卫生、环境保护、劳动保护的商品负责制定、公布《实施安全质量许可制度的进口商品目录》(以下简称《目录》)。《目录》于实施前两年公布,并可以根据需要分期分批进行。
第四条 列入《目录》的商品获得安全质量许可的,由国家商检局发布公告;未获得安全质量许可的,不准进口。
第五条 获得安全质量许可的商品必须具备下列条件:
(一)商品应符合中国有关法律、行政法规及强制性标准的要求;
(二)生产企业的生产和检测条件应能确保生产的商品符合要求。
前款的检验项目、标准和对生产企业的审查要求,在国家商检局发布的《进口商品安全质量许可制度实施细则》中规定。
第六条 外贸经营和收、用货单位办理《目录》内商品进口手续前,应告知国外厂商或者代理人必须申请办理并获得进口商品安全质量许可后,才能签订进口贸易合同。
第七条 《目录》公布后,国外厂商即可向国家商检局申请办理安全质量许可。由国家商检局指定的机构对申请的样品进行检验并对生产企业进行审查。经检验和审查合格后,由国家商检局批准签发安全质量许可证书。申请和颁发证书程序按照《进口商品安全质量许可制度实施细则》规定进行。
第八条 列入《目录》的商品到货后,由商检机构实施监督检查,经检查不合格的,应当监督有关单位进行无害化处理,或者责令退货,或者销毁;同时通知申请人查明原因,写出改进报告。对再次发现不合格的,由国家商检局撤销其安全质量许可证书,并发布公告。
第九条 对获得安全质量许可的进口商品的生产企业,由国家商检局指定的机构或者委托认可的国外机构进行不定期的日常监督检查。
第十条 国内外的检验、认证机构可以向国家商检局申请认可。被认可的机构承担指定的样品检测或对生产企业的审查、日常监督检查工作。具体的认可程序和要求按国家商检局规定办理。
第十一条 擅自进口和销售未获得安全质量许可证书或未加贴安全标志、卫生标志的列入《目录》商品的;擅自使用和变卖、伪造、转让安全标志、卫生标志或者安全质量许可证书的,按《商检法》及其实施条例的有关规定处罚。
第十二条 安全标志、卫生标志的式样由国家商检局制订公布。
第十三条 申请安全质量许可的国外厂商应当对到生产企业进行审查和日常监督检查的人员提供必要的工作条件,协助办理入境签证。
第十四条 申请人应按规定交纳费用,具体收费项目和标准另行规定。
第十五条 检验、审查机构和人员应对申请样品的生产企业的生产和检验技术、检验结果、审查结果保密,保护申请人的合法权益。
第十六条 本办法由国家商检局负责解释。未尽事宜由国家商检局另行规定。
第十七条 本办法自1993年8月1日起施行。1988年4月29日国家商检局发布的《进口商品质量许可证制度实施办法(试行)》同时废止。



非法侵入他人住宅行为的法律分析

[黄泓祯]


摘 要
  公民的住宅是公民私人的自由空间,是私生活的场所,个人私生活不应受他人随意侵扰;同时公民的住宅还是维持公民生活安宁和安全的一道重要的防线。所以,公民的住宅不应受他人的非法侵入,我国已经从《宪法》的层面上对此进行规定,各部门法中都有所体现。本文的主旨是通过案例,正确认识非法侵入他人住宅的行为,区分合法与非法,有罪与非罪。
  关键词:非法侵入住宅,侵入行为,住宅权



  国人自古有走家串门、好客往来之习惯;另一方面也表现出对他人住宅之尊重。宋人叶绍翁《游园不值》诗云:“应怜屐齿印苍苔,小扣柴扉久不开。春色满园关不住,一枝红杏出墙来。”一道小小的“柴扉”,就能阻却作者游园的打算,只能在墙外欣赏“一支红杏”。我国《唐律》也曾规定,“诸夜无故入人家者,笞四十”。时至今日,尽管我国国人住宅私权不受侵犯的意识加深,然现实生活中还是诸多无故侵入他人住宅的现象发生。而被侵害的人该如何保护自己的权益?我们又应该如何正确认识非法侵入他人住宅之行为呢?有待下文进一步分析:
一、问题的提出
  案例一
  蔡女士曾咨询。她在江宁的一套房子因为质量问题,屡次上访。开发商对于蔡女士的维权行为却给予百般的阻挠。更有甚者,开发商在未经蔡女士同意的前提之下派人私闯杨女士房屋,破门撬锁对房屋进行破坏。杨女士报案后,公安机关认为是开发商所为,不予立案,让他们私下解决。蔡女士问公安不予立案的行为是否正确?
  案例二
  佘先生来咨询。他家的院子无故被一施工队翻墙进入,开挖污水沟。佘先生从未请过施工队,也从未接受过施工通知。佘先生后报警,公安机关不予立案,认为是民事纠纷。佘先生问施工队的行为是否违法?他的权益如何才能得到法律保护?
  西方法谚有云:“风能进,雨能进,国王不能进”,是说农夫的草屋虽然破败,风刮得进,雨打得进,但是国王和他的军队却不能随意进入。[1]这是私人住宅不受侵犯的表现,有学者认为,公民有一种隶属于宪法自由权的住宅权,这种住宅权不为政府不合理的搜查与侵占。[2]笔者认为,公民私人住宅不受侵犯,不仅是宪法上所体现的权利,它还应该受其他法律的保护。公民的住宅不仅是私人的自由空间,是私生活活动的场所,个人隐私不应受他人随意干扰;公民的住宅还是维持公民生活安宁和安全的一道重要的防线,我们可以试想,如果私人住宅可以随意进入或者破坏,那么不仅公民的财产,甚至是人身都毫无保障,公民生活的安全感何来?因此,法律理应反对无故侵入公民住宅的行为,保障公民的私人住宅不受随意侵犯。
  因此,以上两个案例,无论对方以什么理由,在未经住宅主人的同意的前提下,无正当理由侵入他人住宅,都不应得到法律的保护,甚至应该受到法律的制裁。而且,从上述两个案例也可以折射出,我国这种无故侵入他人住宅的现象也比较普遍,而被害人的救济途径却是比较的波折。究其原因,是因为我们学理上对于非法侵入他人住宅的行为认识还存在分歧,加上我国立法对此又未能明确作出规定,因此造成现实的指向不明,法律适用的混乱。对此,我们应予以重视,在对非法侵入他人住宅行为的进一步认识之下,完善我国的立法。
二、非法侵入他人住宅行为的法理分析
  我国《刑法》将严重的非法侵入他人住宅的行为定为犯罪。我国学者从刑法学的角度,将非法侵入他人住宅行为定义为:非法强行闯入他人住宅,或者经要求退出仍拒绝退出,影响他人正常生活和居住安宁的行为。[3]根据学者的定义,我们尚有几方面的问题需要解决:
  (一)该行为所侵害的法益
  对于非法侵入他人住宅行为所侵犯的法益,一直存在着争议。其中主要的观点有以下几个方面:
  一是侵犯财产权说。其中英美法系的国家和地区普遍认为,非法进入他人住宅是属于侵犯财产罪的一种,例如《美国模范刑法典》在财产犯罪的一章将此行为称之为;“不法目的之侵入罪”。[4]
二是安宁说。该说认为该行为侵犯的是家庭成员的安宁的生活状态,所以,若构成不法行为需要有恶意的存在或者是危险的方法。[5]
  三是占有权说。该说认为该行为侵犯的是个人利益中的占有权或者和占有权相似的权利。
  四是住宅权说。该说认为该行为侵犯他人的住宅权。也就是住宅权中的个人意思活动自由、个人决定自由、住宅的处分意志、住宅权的排他权利等等不容他人侵扰。[6]
  笔者认为,根据我国的现实状况,应该区分对待。在民法私权保护上,我们采用住宅权说或财产权说比较合适。在民法上对住宅所体现的是财产的所有权或合法的占有权,这种财产权有支配和对抗第三人的效力。因此,从民法上来说,非法侵入他人住宅,是对他人财产权的侵扰。住宅的权利人可以要求侵入人排除妨碍、恢复原状或者赔偿损失等等。而对于刑法来说,我们确定一个犯罪行为所侵害的的法益,或者说是刑法所保护的法益,可以根据具体犯罪所属的类罪来确定法益的内容,或者依据刑法对具体犯罪的规定确定法益的内容,[7]据此,我们可以看出我国《刑法》将非法侵入他人住宅罪归类于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。所以,我们可以首先排除侵犯财产权说和占有权说。而且,对于刑法来说,轻微的侵入他人住宅的行为,虽然对财产权利人的财产有一定的侵扰,但是还不足以对其除以刑事处罚。否则,采用财产权说会有扩大处罚范围的可能。根据我国《刑法》的规定,非法侵入他人住宅的行为侵犯的是他人的人身权或者是民主权。我不完全赞同此规定的看法。我认为,在刑法上,非法侵入他人住宅的行为侵犯的是一种安宁权或者是安全权。它一方面体现为家庭成员的生活安宁不受威胁;另一方面,非法侵入他人住宅,已经对他人人身或者财产构成严重的威胁,被害人的安全感丧失。所以,在刑法上,我认为在刑法上成立此罪应需要有严重的恶意与危险性存在,或者有危害结果发生;在民法上,该行为对财产权的侵犯,体现为对财产权的侵害,就不需要明显的恶意,而只需要探究有非法侵入的事实存在。
  (二)侵入行为的认定
  我国学者一般认为,非法侵入他人住宅行为包括两个方面,一方面是是未经主人许可而非法进入,这种进入行为是积极的;另一方面是该进入行为并不为主人所反对,但在随后主人要求其退出,行为人没有合法法的依据而拒不退出,这种行为是消极的。[8]国外立法似乎都体现出这一点,如德国《刑法》第123条规定:“行为人违法地进入他人住宅、营业所,或者宁静的庄园,或者确定用于公共服务或者交通的封闭的空间;或者无权地滞留其中,经有权者的要求而不离去的,处一年以下的自由刑或者金钱刑。”而,我国立法并无对和平进入而“滞留其中、拒不离去”这样的行为作出规定,因此有学者认为在我国,将“不退去”认为是侵入行为的一种,有类推解释之嫌疑,因为难以将“不退去”评价为“侵入”。[9]
  笔者认为,侵入行为不仅应该包括积极的侵入行为,也包括消极的拒不退出行为。对于积极的侵入行为已无诸多争议,对于消极的拒不退出方面来说,行为人的不予推出,尽管其进入的行为是正当的,但是当主人要求其退出而不退出的时候,他的进入或者是对住宅的“占领”已经失去了合理的根基,他此时已经存在着一种侵入的持续状态。而且根据上文的论述,侵入行为无论是侵犯财产权还是安宁权、安全权的法益,消极的侵入行为都能达到如此的效果。所以,笔者认为侵入行为应该包括积极行为和消极行为两个方面。
  此外,在现实生活中却有公安机关夸大拒不退出的情形。如在某一案件中,某甲在青岛有一套度假公寓,而平时并不作为经常居住的住宅而日常居住。小区的物业管理公司看准了这一点,在某甲未前往居住之时,擅自进入该房屋,将房屋出租给他人居住。后某甲发现该情况并报警。公安机关并不予立案,认为该房屋某甲并不居住,不应认为是住宅,此外某甲令其退出之后,物业管理公司已经退出,因而不应予以刑事责任追究。笔者认为,非法侵入他人住宅行为,不仅是一种持续的危害状态,而且其本身的侵入行为就已经构成危害。因此,非法的侵入行为,尽管随后行为人主动退出,也不能弥补其侵入的恶意与危害性,也应该追究其责任。
  (三)住宅的界定问题
  我国目前关于非法侵入他人住宅行为的“住宅”的界定,法律上并无明确规定,而学术上也不能形成统一的观点。因而,在上文列举的案例中,公安机关认为施工队翻围墙进入院子(数户共有的宅院)的行为并不构成对“住宅”的侵入;在另一案件中,公安机关也认为度假公寓主人平时并不在此居住,所以也不构成对“住宅”的侵入。那么,我们又该如何正确认识住宅这个定义的界限呢?
  纵观国外立法例,各国对于住宅的界定不尽一致:德国认为住宅包括住所、营业所、庄园、以及其他封闭的空间;美国对住宅的认定不仅包括居住的寓所、还包括营业所、库房、车辆等,但不包括公共场所;韩国学者认为住所应该是人居住或者未居住但是依据社会常识认为适合人居住或者作为事业的一切空间性的生活领域,包括庭院、仓库、教室、办公室、旅馆之房间等等。[10]
  笔者认为,非法侵入他人住宅的行为在民法之上探究时,住宅应定位为是权利人所有或者合法占有的场所,因为其侧重于保护的是权利人的财产权,是物权对抗其他第三人的体现。而在刑法之上探究时,其维护的是权利人的生活安宁不受侵害和人身、财产的安全不受威胁。所以,住宅就不能仅限定于权利人所有或者占有的财产。它应该包括权利人在里面生活或者有可能在里面生活的具有一定封闭性的领域。它不仅应该包括权利人正在里面生活的住宅、租住的房屋、工棚、宾馆的房间等具有相对独立的封闭领域;还应该包括权利人并不经常居住或者侵入行为发生时不在里面生活领域,如度假寓所、家庭作坊式的经营场所、私人仓库等。而对于公司的大经营场所、公共仓库、教室、办公大楼等,由于并不具有私人生活领域的相对封闭性,所以不能认定为住宅。而对于上述案例数人共有的私人宅院,也应该认定为住宅。
  (四)是否需要存在行为人的恶意
 我国学者探究非法侵入他人住宅的行为一般从刑法上进行探究,认为非法侵入他人住宅罪的主观构成要件是故意,也就是行为人要对自己的行为会侵害到他人的安宁有所认识。[11]笔者依然持民、刑区分对待的观点。对于情节轻微的非法侵入他人住宅的行为,并不需要刑法制裁的时候,行为人侵犯的是权利人的财产权,这时候应考寻侵害人的侵害事实,而是否属于故意,在所不问。也就是说,只要侵入行为人具有侵入住宅妨碍财产权利行使的事实,权利人即可以依据财产权利要求其排除妨碍、恢复原状或者赔偿损失。而在刑法上考究时,我们就应该注重行为人的恶意,以及现实的危险性、危害性。因为刑罚是一种严厉的制裁方式,它需要有行为人的主观恶意存在,并且要求有现实的危害性。如果侵入行为人尽管是故意侵入,但是显而情节轻微、危害不大的不认为是刑法上的非法侵入他人住宅罪。对此,我们可以参照1989年颁布的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》非法强行闯入他人住宅,影响他人正常生活和居住安全,具有下列行为之一的,应予立案:1.非法强行侵入他人住宅,经要求或教育仍拒不退出,严重影响他人正常生活和居住安全的;2.非法强行侵入他人住宅,毁损、污损或搬走他人生活用品,严重影响他人正常生活的;3.非法强行侵入他人住宅,停尸闹事,严重影响他人正常生活的;4.非法强行侵入并封闭他人住宅,致使他人无法居住的;5.非法强行侵入他人住宅,引起其他严重后果的。
  如司法实践中的案例:金某与蒋甲是同村村民,与蒋甲妻舅蒋乙系前后邻居。2005年10月1日,金某雇请两名泥水匠在已建造多年的二楼屋面平台上升造人字尖阁楼。当日早上,蒋乙父子曾到场对此事进行交涉,双方未能达成一致意见。上午10时许,蒋甲等人得知金某在二楼屋面平台上施工,遂从金某家开着的前门进入二楼屋面意欲阻止,双方随即发生争执。蒋甲用拳头打金某,并拆除已砌好的北边部分砖墙,在金某要求退出后即下楼离开。当日下午,双方又在金某家屋前空地上发生争打,金某被打倒在地。同日,自诉人金某支付两名泥水匠工资人民币120元。金某随后以非法侵入住宅罪向浙江省东阳市人民法院提起刑事附带民事诉讼自诉,要求蒋甲赔偿相关经济损失。  东阳市人民法院审理后认为,被告人蒋甲因自诉人金某在二楼屋面擅自升层建造,未经自诉人同意即从自诉人家前门进入屋内,直接上楼到自诉人家二楼屋面阻止,在自诉人要求退出后随即退出,属一般非法侵入他人住宅的违法行为,情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。自诉人金某在二楼屋面擅自升层建造,应由相关部门处理,被告人蒋甲等人无权自行予以拆除。故自诉人金某要求被告人蒋某赔偿经济损失的合理部分,予以支持。[12]
  三、司法实践中若干个问题的思考
  (一)非法侵入他人住宅行为与盗窃行为
  2009年5月20日9时,张某伙同他人随身携带撬杠等作案工具,窜至一居民楼,用撬杠撬开居民顾某家的防盗门及木门,进入顾某家中,在室内大肆翻动,寻找财物,致使室内一片狼藉,混乱不堪,但未窃得财物。后张某在逃离现场时被民警抓获。最终,人民法院以非法侵入住宅罪,判处张某有期徒刑六个月。[13]
  由以上案例可见,司法实践中对于盗窃行为金额较小未构成犯罪的,或者盗窃未遂的,可定为非法侵入他人住宅罪。但是在司法实践中,对于这种情况却又不尽相同。例如:浙江省高级人民法院刑二庭关于印发《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要(二)》第四条规定,“入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达较大标准,不构成盗窃罪时,对行为人非法侵入他人住宅的行为一般不作为犯罪处理。但是,如果有严重影响他人正常生活等严重情节的,可以非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任。如行为人的行为构成故意毁坏财物罪的,则定故意毁坏财物罪。”;2007年3月,《广州市政法机关关于办理入户盗窃犯罪案件的若干意见》(以下称《意见》)由广州市各政法机关会签后出台,其中第4条规定,入户盗窃,因盗窃数额或次数未达到起刑点,但具有下列情形之一的,以非法侵入住宅罪定罪处罚:(一)以撬窗、破门、挖洞等破坏性手段入户的;(二)携带凶器入户或入户后准备凶器的;(三)其他严重影响他人正常生活和居住安宁的。两者规定都认为盗窃行为未构成犯罪的都有可能构成非法侵入他人住宅罪。但是,浙江省更注重对正常生活的影响,而广州的规定更注重对其危险性和破坏性的情况进行规定。
  笔者认为,盗窃行为如果构成盗窃罪,那么自应吸收非法侵入他人住宅罪,以一罪论处。但是,金额较小未构成犯罪或者盗窃未遂的可以处以非法侵入住宅罪。但是,盗窃行为本来就是具有一定危险性的行为,其对人身安全、财产安全都构成危害,因而其以一定的危险方式盗窃而未构成盗窃罪的皆可以认定为非法侵入他人住宅罪。而是否实质上影响他人生活安宁,在所不问。例如,对无主人居住的度假寓所实施盗窃,不构成盗窃罪的也可以成立非法侵入他人住宅罪,而不能以无人居住不构成生活安宁的影响而不予立案。
  (二)野蛮拆迁与非法侵入他人住宅
  2006年12月,某拆迁公司受某市京裕房地产开发公司(以下简称京裕公司)委托,对该市老城区教场街指定范围实施拆迁。在具体实施拆迁过程中,因部分被拆迁户未能与该拆迁公司达成协议,导致工期延误。后该拆迁公司的拆迁员胡某决定将居住于被拆迁区域的被拆迁户陈某等户强制搬迁至位于被拆迁区域附近的临时居住房。2007年1月3日上午10时许,胡某私自纠集拆迁工人数十人,闯入陈某家中,拆卸房屋屋顶,强行将其家具等生活用品搬出。在陈某的家人对强制搬迁进行阻止时,陈某的儿子被打伤,造成鼻骨、肋骨等多处骨折,经法医鉴定为轻伤。后被接到报警赶至现场的公安民警制止。被告人胡某作为现场负责人被当场抓获。
  后来法院以胡某身为某拆迁公司的拆迁员,在未与被拆迁户达成拆迁协议、未取得任何合法手续的前提下,组织、指挥民工强行进入被拆迁户的行为,影响了他人的正常生活和居住安宁,侵犯了公民的人身权利和民主权利,构成非法侵入住宅罪,依照《中华人民共和国刑法》第245条第1款,判处被告人胡某有期徒刑9个月。[14]
  这个案例也比较典型,因为在现实生活中,很多房产公司、物业公司、施工队伍、拆迁队伍等等以某种理由未经房主许可而私自侵入住宅实施施工行为或者强拆行为。我们说,进入他人住宅,应该得到主人或者居住人员的许可,否则是侵扰他人生活,构成非法进入他人住宅行为,除非他有合理的理由阻却违法性。一般认为,除了当事人同意,其他合理进入他人住宅的依据有:一是法律的授权。在某些特定的情况之下,法律授权某些部门或者个人进入他人住宅。例如公安机关为了收集犯罪证据,查获犯罪嫌疑人而依法进入他人住宅进行搜查,这时候尽管居住人员不同意,也是可以进入的,但需要经过合法程序。进行搜查的,要持《搜查证》;进行查封、扣押的,要持《查封、扣押令》;执行拘留、逮捕的,要持《拘留证》、《逮捕证》。二是紧急避险。在公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小的合法权益,以保护较大的合法权益的情况下,可以侵入他人的住宅。这时候,视为权利人已经同意进入。例如为躲避突如其来的危险而暂时避入他人住宅,或者他人住宅正在发生火灾,侵入进行施救等。但是,上述案例中的行为,并没有经过合法的授权与正当的程序对他人住宅进行拆迁,其行为比较恶劣,已经严重侵害到他人的生活安宁与安全,因此成立非法侵入他人住宅罪。
  (三)因存在恋爱或婚姻关系的上门干扰行为
  刘丽和吴某原系夫妻。2006年4月吴某提出离婚,6月30日,长沙市雨花区人民法院判决双方离婚。 后双方不服上诉至湖南省长沙市中级人民法院。在被告人刘丽和吴某的离婚案上诉期间,刘丽为获取吴某有过错的证据,于8月23日23时,纠集其姐姐被告人刘欣、其弟弟、姐夫及几名穿迷彩服的青年男子,到吴某女友周某的租住处,乘房内突然停电吴某开门出来查看之机,强行闯入周某的住宅,在客厅对吴某进行殴打。后又冲入卧房内,用摄像机拍摄吴某、周某,被告人刘丽等人对周某进行辱骂并用雨伞、枕头等击打周某的头部,后两被告人又用剪刀将周某的头发剪碎,并扬言要将录像的内容放到互联网上公布。湖南省长沙市芙蓉区人民法院对备受关注的进屋捉奸案进行宣判,以非法侵入住宅罪判处刘丽(化名)有期徒刑一年,判处其姐姐刘欣(化名)有期徒刑十一个月。[15]