论中国司法审查的空间

关键词： 司法/法院/审查/审查权


内容提要: 依据法治原则，任何公权力的行为都应当接受合宪性和合法性的审查，从各国的实践看，这种审查主要由司法机关或者类似于司法机关地位的特设机关进行。但受各国政治理念、政治体制、司法机关地位等因素的制约，司法机关并不一定能够对所有的公权力行为进行司法审查。我国目前正处于司法改革过程之中，司法机关对公权力进行审查必然是司法改革的一大热点。简而言之，我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。






“司法审查”这一概念，近些年来成为我国法学界所普遍接受的概念和学术术语。在我国的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念显然是“舶来品”①。关于我国的司法审查制度，我国学者除撰写了不计其数的论文外，已经出版了两本学术著作，一本是罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》，一本是傅思明教授独著的《中国司法审查制度》。前一本书因是我国第一本关于司法审查的著作，且因是由罗豪才教授所主编，因此，对于这一概念在我国的普及影响甚巨。本文拟对司法审查的基本含义及我国司法审查的空间作一个探析。


一、何谓司法审查


关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[1]


近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并认为，中国也存在司法审查。


有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，它们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，而是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查[2]。还有学者认为， 司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动[3]。


有学者认为，司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。并认为，1998年4 月通过的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）建立了我国系统、完整的司法审查制度[4]。


有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动[4]。


由上可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，因为我国存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。


“司法审查”是英美法系国家特有的一个概念和一项制度。在英美法系国家，不承认公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。1790年8月16日至24日国民议会经过辩论作出的一项决议规定：“法院不得直接或者间接地参加立法权的行使，也不得妨害或者停止立法机关决议的执行。”（第二篇第10条）“法院不得制定规范，遇有解释法律或者制定新法之必要时，应向立法机关提出。”（第二篇第12条）可见，在法国禁止法院参与立法权的行使或者与立法行为发生关系。这一基本精神在以后的立法中得到了明确确认，以1791年宪法为开端，以后的宪法和有关法律对此都作了明确的规定②。后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国在不得已的情形之下，成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。


英美法系国家则与大陆法系国家不同。英美法系之下，法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。法院对宪法和法律的解释权属于司法权的范畴，并不需要宪法的另行授权。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。


司法审查之“司法”是指普通的行使司法权的司法机关，而不包括特设的类似于司法机关进行活动的专门机关；司法审查之“审查”仅指对公权力的审查，而不包括对公权力以外的私权利的审查。简言之，所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立法权行使的合宪性进行的审查；就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。


宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。


根据《行政诉讼法》第五条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第五十三条第一款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定，以及最高人民法院关于《行政诉讼法司法》解释第六十二条第二款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区鲜奶管理规定
内蒙古自治区人民政府
第38号

第一章 总则
第一条 为加强鲜奶管理，保证鲜奶质量，保障消费者健康，促进自治区鲜奶生产和乳品工业的发展，根据国家有关法律、法规，结合自治区实际，制定本规定。
第二条 自治区境内从事鲜奶生产、收购、经营、加工的单位和个人必须遵守本规定。
第三条 本规定中的鲜奶系指未经加工的牛奶。
第四条 自治区鼓励发展奶牛饲养业。各级政府在资金投入、草场使用、饲料供应等方面应给予优惠，扶持奶牛饲养业的发展。
奶牛饲养单位和个人应通过改良品种，改进饲养方法，提高鲜奶的产量和质量。
第五条 乳品生产企业应与鲜奶生产单位和个人建立稳定的协作关系，通过签订合同，明确双方的权利、义务。也可在自愿的基础上进行联合。
第六条 本规定由各级乳品行业归口管理部门和畜牧业主管部门负责组织实施。

第二章 质量管理
第七条 各盟市可根据国家鲜奶收购标准，结合本地区实际情况，制定鲜奶收购的地方标准，报自治区标准化管理部门批准后执行。
第八条 鲜奶的感观、理化、卫生等质量指标，必须符合国家《生鲜牛乳收购标准》和地方标准。
第九条 鲜奶中不得掺水和其他物质。
第十条 不准出售和收购下列异常鲜奶：
（一）患乳房炎的；
（二）产犊前十五日内及产犊后七日内的；
（三）用抗菌类药物治疗期间及停药后五日内的；
（四）患布氏杆菌病等法定传染病的；
（五）颜色有变化的和有异味的。

第三章 购销管理
第十一条 盟行政公署、市人民政府应当按照乳品工业企业的规模和效益，合理划定或调整企业的购奶范围。
在划定的购奶范围内，乳品企业要保护鲜奶生产者的利益，及时收购，并按照合同兑现奶资。
第十二条 鲜奶价格，由盟市物价部门会同当地乳品工业行业归口管理部门根据当地鲜奶收购标准和优质优价原则制定。
第十三条 购奶单位应按本地区的鲜奶收购价格购奶，不准以任何名目压等压价或提等提价，不得超越购奶范围购奶。

第四章 质量监督检查
第十四条 购奶单位必须配备鲜奶质量检查员。鲜奶质量检查员由盟市技术监督部门负责培训，经考核合格发给鲜奶质量检查证。鲜奶质量检查员持证检查。鲜奶质量检查员业务上接受当地技术监督部门的指导。
第十五条 鲜奶质量检查员职责：
（一）按照有关标准及质量检验规程检查鲜奶质量；
（二）对在鲜奶中掺杂使假的，建议购奶员拒绝收购；
（三）对掺入有毒有害物质的鲜奶，就地扣留并提交技术监督部门处理；
（四）协助技术监督部门对鲜奶质量进行监督。
第十六条 旗县技术监督部门和食品卫生监督部门依法对鲜奶进行质量和卫生监督检验。收购单位与生产者之间的鲜奶质量纠纷，由技术监督部门栽决。

第五章 处罚
第十七条 超越购奶范围购奶的，由旗县级工商行政管理部门责令停止收购，并处以超范围收奶总量价值以下的罚款。
第十八条 擅自压等压价或者提等提价购奶的，由物价部门对直接责任者处以二百元以下的罚款，并建议所在单位给予行政处分。
第十九条 违反本规定有下列行为之一的，由旗县级技术监督部门给予行政处罚；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）向鲜奶中掺入非有毒有害物质的，处以与掺假奶同等数量鲜奶价值的十至三十倍罚款；
（二）向鲜奶中掺入有毒、有害物质的，予以没收，并处以与掺假奶同等数量鲜奶价值的一百倍以下罚款；
（三）出售本规定第十条规定的鲜奶的，没收产品，并处以直接责任者五百元以下罚款。
第二十条 对无理取闹、殴打行政执法人员、购奶员、鲜奶质量检查员，破坏检验俯器及收奶设施的，由公安部门按《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 行政执法人员、购奶员、鲜奶质量检查员刁难奶户、循私舞弊、索贿受贿、滥用职权的，由其所在单位视情节轻重给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第二十二条 乳品工业企业在划定的购奶范围内，无故拒绝或由于没有按时收购鲜奶，给奶户造成经济损失的，应给予赔偿。

第六章 附则
第二十三条 供应城镇居民和用于其它食品加工的鲜奶，参照本规定执行。
第二十四条 本规定实施中的具体问题由自治区轻工业厅负责解释。
第二十五条 本规定自发布之日起施行。



1992年4月24日