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农业部植物新品种复审委员会审理规定

时间:2024-05-18 00:17:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9735
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农业部植物新品种复审委员会审理规定

农业部


中华人民共和国农业部令

第45号



根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》规定,《农业部植物新品种复审委员会审理规定》业经2001年2月13日农业部第一次常务会议通过,现予以发布施行。



部长:陈耀邦
二00一年二月二十六日



农业部植物新品种复审委员会审理规定

第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)、《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》(以下简称《实施细则》),制定本规定。
第二条 农业部植物新品种复审委员会(以下简称复审委员会)负责审理驳回品种权申请的复审案件、品种权无效宣告案件和新品种更名案件。
第三条 复审委员会依法独立行使审理权,并作出审理决定。

第二章 复审委员会的组成与职责

第四条 复审委员会设主任委员1名,副主任委员4名,秘书长1名,委员30名。
主任委员由农业部主管领导兼任, 副主任委员由科教司司长和种植业管理司、产业政策与法规、科技教育司主管副司长兼任,秘书长由农业部科教司知识产权与成果管理处负责人兼任。
第五条 复审委员会委员(简称复审委员)由农业部聘请有经验的技术、法律和行政管理人员组成。复审委员每届任期3年,可连聘连任,但最多不得超过3届。
复审委员会下设大田作物、果树、观赏植物及草类、蔬菜作物等四个复审小组,每个复审小组由若干名复审委员组成,负责复审案件的具体审理工作。
根据案件审理的需要,复审委员会可以邀请其他专家对案件涉及的内容提供咨询意见,或者委托有关单位进行技术性鉴定。
第六条 复审委员会的主要职责是:
(一)负责审理农业部植物新品种保护办公室(以下简称新品种保护办公室)在初步审查和实质审查程序中驳回品种权申请的复审请求;
(二)负责审理无效宣告和品种更名请求;
(三)依据职权宣告品种权无效,以及对授权品种予以更名。
第七条 复审委员会主任委员行使下列职权:
(一)任命复审小组组长;
(二)主持复审委员会全体会议;
(三)决定复审委员的回避;
(四)签发审理决定。
主任委员可以委托副主任委员代行部分职权。
第八条 复审小组组长负责主持复审案件和无效案件审理会议以及组织起草审理决定草案。
第九条 复审委员会秘书处设在农业部科教司知识产权与成果管理处,负责处理复审委员会的日常工作。

第三章 一般规定

第十条 中国的单位和个人请求复审或者无效宣告的,可以直接或者委托新品种保护办公室认可的具有品种权代理资格的机构向复审委员会提出符合规定格式要求的复审请求书或者无效宣告请求书。
在中国没有经常居所的外国人、外国企业或者外国其他组织,应当委托新品种保护办公室认可的具有品种权代理资格的机构办理。
第十一条 当事人委托代理机构办理的,应当提交代理人委托书一份。代理人委托书应当载明代理内容、 委托权限。
第十二条 依据《实施细则》第四十四条的规定,复审委员会委托新品种保护办公室受理处代收复审请求书和无效宣告请求书及有关文件。
第十三条 复审委员会应当坚持以事实为依据,以法律为准绳,依法公正、客观地审理案件。
第十四条 当事人在复审中的法律地位一律平等。
第十五条 复审和无效宣告审理工作应当自觉接受社会监督。复审委员认为自己与本案件有利害关系的,应当申请回避。
当事人认为复审委员与本案件有利害关系或者其他关系可能影响公正审理的,在审理决定作出前,有权要求相关人员回避。相关人员是否回避由主任委员决定。
第十六条 复审委员会主要依据书面材料进行审理。但对于重大或者有重要疑难法律、技术问题或者较为复杂的案件,复审委员会可以召集双方当事人举行听证会。
当事人对自己提出的主张有举证责任,但复审委员会不受当事人所提供的证据限制,可以依据职权进行调查或者要求当事人补充证据。
第十七条 复审委员会举行听证会,应当在听证会前45天将会议日期通知当事人。当事人应当在收到通知后的5天内将参加听证会的人员名单回执交复审委员会秘书处。当事人有正当理由的,可以在听证会召开前25天请求延期,是否延期,由复审委员会决定。当事人无正当理由不提交听证会人员回执、不到会或者未经许可中途退会的,视为放弃申辩的权利。
第十八条 复审委员会决定举行听证会后,当事人可以在提交《听证会人员回执》前补充证据材料。逾期补充的证据材料,复审委员会不予考虑。
第十九条 复审委员会举行听证会时应当制作笔录。当事人或者其他参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请更正。笔录由到会的复审委员、当事人和其他有关人员签名或者盖章。
第二十条 复审委员会和复审小组依照少数服从多数的原则,通过投票表决作出审理决定。
当表决结果出现赞成票与反对票票数相同的情况时,负责主持会议的主任委员或者副主任委员或者复审小组组长所投的一票有决定作用。

第四章 驳回申请的复审

第二十一条 申请人对驳回品种权申请的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向复审委员会提交复审请求书,请求复审。
第二十二条 秘书处对收到的复审请求书进行以下形式审查:
(一) 复审请求应当属于新品种保护办公室在初步审查或者实质审查中驳回的品种权申请;
(二) 复审请求不应当属于复审委员会已经审理并作出审理决定,请求人又以同一事实和理由提出复审请求的;
(三) 复审请求人应当是被驳回品种权申请的全体申请人;
(四) 复审请求的期限应当符合《条例》第三十二条的规定;
(五) 复审请求书应当符合规定的格式要求以及符合《实施细则》第四十五条第一款规定的份数;
(六) 复审请求中修改的被驳回的品种权申请文件应当符合《实施细则》第四十五条第二款的规定;
(七)复审请求人委托代理机构办理的,应当提交代理人委托书并写明委托权限等。
第二十三条 经形式审查认为复审请求不符合本规定第二十二条规定的,秘书处应当通知复审请求人在指定的期限内补正,逾期不补正的,该复审请求视为撤回。
第二十四条 对形式审查合格的复审请求,可以直接交由复审小组审理,也可以交由新品种保护办公室进行“前置审查”。
进行前置审查的,新品种保护办公室应当自收到案卷之日起30日内(特殊情况除外)提出审查意见。前置审查意见分以下三种:
(一) 复审请求证据充分,理由成立,同意撤销原驳回申请的决定;
(二) 复审请求人提交的申请文件修改文本克服了原申请中存在的缺陷,同意在修改文本的基础上撤销原驳回申请的决定;
(三)复审请求人陈述的意见和提交的申请文件修改文本不足以使原驳回申请的决定被撤回,坚持原驳回申请的决定。
第二十五条 新品种保护办公室在前置审查过程中,对于原始申请文件未做修改的复审请求不得提出新的驳回理由。
第二十六条 若新品种保护办公室作出的前置审查意见属于本规定第二十四条第(一)或者第(二)项两种情形之一的,复审委员会不再进行审理,可以据此作出审理决定。
若新品种保护办公室作出的前置审查意见属于本规定第二十四条第(三)项情形的,由复审小组继续进行审理。
第二十七条 复审委员会应当自收到复审请求书之日起6个月内完成复审,并作出审理决定。审理决定分为以下三种:
(一)复审请求的理由不成立,维持原驳回申请的决定,驳回复审请求;
(二)复审请求的理由成立,撤消原驳回申请的决定;
(三)品种权申请文件经复审请求人修改,克服了原驳回申请
的决定所指出的缺陷,在新的文本基础上撤消原驳回决定。
第二十八条 复审请求人在复审委员会作出审理决定前可以撤回复审请求,复审程序终止。审理决定已宣布或者书面决定已经发出之后撤回的,不影响审理决定的有效性。
第二十九条 复审委员会作出的审理决定,对于改变新品种保护办公室作出的审查决定的,应当及时通知新品种保护办公室执行复审委员会的审理决定,新品种保护办公室不得以同一事实和理由再次作出与原驳回决定相同的决定,并且继续进行审批程序。

第五章 无效宣告和更名的审理

第三十条 品种权授予后,任何单位和个人均可对农业部授予的品种权提出无效宣告请求,复审委员会也可依职权直接启动无效宣告程序。
第三十一条 秘书处对收到的无效宣告请求书或者品种更名请求书进行以下形式审查:
(一) 应当属于无效宣告或者品种更名的复审请求;
(二) 请求人不应当以同一事实和理由对复审委员会已经审理并决定仍维持品种权或者品种名称的又提出无效宣告或者品种更名请求书;
(三) 该品种权申请已经授权;
(四) 请求人所提交的无效宣告或者品种更名请求书中应当说明所依据的事实和理由;
(五)请求人所提交的无效宣告或者品种更名请求书中所提出的理由应当符合《条例》第三十七条及《实施细则》第五十一条的规定;
(六) 无效宣告或者品种更名请求人委托代理机构办理的,应当提交代理人委托书并写明委托内容和权限等。
第三十二条 对形式审查符合本规定第三十一条规定的无效宣告或者品种更名请求,秘书处发给“无效宣告受理通知书“或者“品种更名受理通知书”,通知请求人 。对不合格的,发给“无效宣告或者品种更名不受理通知书”,并说明不受理的理由。
第三十三条 对经形式审查合格的无效宣告或者品种更名请求书,秘书处应当将副本和有关文件副本送交品种权人,品种权人应当在收到文件之日起3个月内陈述意见,期满不答复的,不影响复审委员会的审理。
秘书处在收到品种权人的意见陈述书后,应当将其副本转送给请求人。信件往来次数由秘书处根据案件实际情况决定。
第三十四条 复审委员会应当对无效宣告或者品种更名请求及时进行审理,并作出审理决定。无效宣告或者品种更名的审理决定有以下两种类型:
(一)无效宣告或者品种更名请求理由成立,宣告品种权无效或者品种名称更名;
(二)无效宣告或者品种更名请求理由不成立,驳回无效宣告或者品种更名请求,维持品种权有效或者品种的现有名称。
第三十五条 在无效宣告或者品种更名审理程序中,品种权人以书面形式放弃其品种权的,无效宣告或者品种更名审理程序不受影响。
第三十六条 在复审委员会对无效宣告或者品种更名请求作出决定之前,请求人可以撤回其请求。请求人撤回无效宣告或者品种更名请求的,复审程序是否终止,由复审委员会决定。

第六章 审理决定的审批与公告

第三十七条 复审委员会对审理完毕的案件均需作出书面审理决定。
第三十八条 复审小组组长负责组织起草审理决定草案。审理决定草案应当写明复审请求争议的内容、审理决定及其理由,经复审小组集体讨论通过并由组长签字后报主任委员签发。
第三十九条 审理决定除通知当事人外,还应当予以公告,并在登记簿上登记。
请求人在规定的期限内向人民法院起诉的,应当在人民法院作出的判决生效后再予以公告和登记。
第四十条 复审委员会作出的品种更名决定生效后,新品种保护办公室应当及时通知品种权人更换品种权证书。品种权人以及其他任何人不得再使用原品种名称。

第七章 附 则

第四十一条 对复审程序中各种文件的递交、送达和期限的规定按《实施细则》第七章执行。
第四十二条 本规定由农业部负责解释。
第四十三条 本规定自发布之日起施行。


  内容提要: 因产生的基础不同,债权的破产取回主要有三大类型。其一是直接基于债权的归属性,在具有类似于保管关系情形时确立的取回权;其二是在破产债务人具有为他人利益而行为的营业外观时所确立的委托人取回权;其三是在债权满足特定条件时,基于公平考量及债权与原所有权的关联而确立的取回权。债权破产取回制度突出反映了破产法既尊重破产法外的实体规范又尊重实质公平的特征,一方面指示了物权与债权之间的交集地带;另一方面也体现了破产法以债务人之一般债权人的合理期待为依据,公平分配破产风险的特殊考量。


取回权是所有人或其他权利人不受破产程序约束,向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。我国《企业破产法》第38条、第39条、第76条对此予以规定。[1]在性质上,取回权并非破产法新创设的一项独立“权利”,而只是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护,是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人,进而请求返还的“权能”。对于取回权的性质,理论上常见的误解是认为其是所有权的权能,其他权利通常不足以成为主张“取回”的基础。[2]对此,我国虽有研究提及非以所有权为基础的取回权,但深人的研究尚不多见。[3]而实践中以债权为基础的取回权是广泛存在的。若回归到价值基础层面,可以说债权的取回深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念,即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债,债权人也不应将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有,进而将其作为破产财产。在这一观念下,取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属,因此,其“权源”并不局限于民法上的“物权”。本文以债权的破产取回为主题展开分析,并在此基础上深人探讨取回权制度的价值依据、现有规范的解释及未来可能需要的进一步改进。

一、基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回

债权可以取回的观点看似是很难成立的:债权具有相对性,其实现取决于债务人的意志及行为,若允许债权的“取回”,岂不是违反了破产中的“债权平等原则”?欲澄清这一疑问,必须对债权的本质进行考察。的确,债权是相对权,但无可否认的是,债权本身仍不失为一项独立的权利,而既然是权利,就有归属与救济的问题。债权同样可成为侵权的客体就是例证。与此相适应,取回权所关注的焦点,恰恰是权利的归属而非权利的实现或请求的对象问题。换言之,若某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人,不能直接基于该债之关系行使债权请求权,但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”,就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。

与有体物有本质差异的债权如何能够为他人“所有”或“保管”?实际上,就像债权可以成为质押的标的一样,其成为所有或保管的标的也不难理解。例如,若陈述说“甲是A债券(B票据)的所有人或保管人”,通常就不会引起质疑。而既然证券化的债权可以被“所有”或“保管”,为何未被证券化的债权就不能被“所有”或“保管”呢?较有说服力的回答,或许是虽然债权亦可被“所有”或“保管”,但鉴于债权本身的特点,此种所有或保管只能通过债权让与的方式完成,而在债权让与后,“所有人”或“保管人”就成了至少是名义上的债权人,因此并不适宜再用“所有”或“保管”的表达加以描述。

在债的实际所有人与债权人相重合时,以“债权人”这一概念统一地加以描述的确是没有问题的,但就像物脱离其所有人的占有一样,在债的实际所有者与债权人相分离时,若不引人债的归属的概念,将很难阐明其中所包含的法律关系。当然,鉴于物权法上的“物”须满足特殊的要求(有体物),本文将避免使用“债的所有人”这一说法,而是使用“债的所有者”描述债的归属关系,以示区分。但无论怎样,就像债权可以成为物权的标的一样(如债权质押),在一定情况下,债权可成为破产取回的客体并无理论上的障碍,也不构成对既有体系的根本性违反。[4]

具体而言,至少在以下几种情形下,债权的实际归属与其名义归属是相分离的,破产法在处置时应充分考虑此种分离的背后原因,尊重债权的实际归属:(1)在债权让与情形下,若尚未通知债务人但出让人与受让人达成了让与合意,则在债权人(出让人)破产时,受让人可通过行使取回权阻止破产管理人收取债权;在破产管理人已收取债权后,可就所收取的标的行使代偿取回权。[5](2)在为债权收取方便而让与债权的委托保理中,[6]通说认为受托人已收取的资金及已转让但尚未收取的债权的最终权利人是委托人,因此若保理人破产,委托人享有取回权。[7](3)在承认“债权让与担保”制度的前提下,担保人将其对第三人的债权(如担保人基于人身保险合同对保险公司所享有的债权)转让给债权人(担保权人),若事后债权人破产,在主债务人履行其全部债务时,担保人便可通过取回权索回该债权。总之,所谓“债权为相对权”,仅是对债权实现方式的描述,单凭这一命题本身并不能否认债权作为一项权利同样有归属和排除他人干涉的特征,而其基于该特征在破产时享有取回权的地位,并未违反民法的内在体系。

二、以营业外观为基础的委托债权破产取回

在前述以债之归属为依据的债权取回中,取回权的相对人是破产债务人,所取回之债权的相对人则是第三人,因此此种取回与“债权平等”原则并无本质的冲突。而若破产债务人既是取回中的相对人又是债之关系中的义务人,那么,在决定是否赋予权利人以取回权时,便不得不仔细斟酌,一方面要考虑权利人利益的保护,另一方面也要维护市场中信用交易的基本规范。若二者不能得兼,应保护市场信用这一更为重要的利益,除非可以通过特定的公示手段,使市场主体对此种取回有所预期并有所防范。现以买人行纪中委托人的债权及委托理财资金等债权(以下简称“委托债权”)的取回为例详加说明。

1.在买人行纪[8]中,行纪人的营业外观是促使法律承认委托人取回权的重要因素。行纪人破产时,对于委托人可否就行纪人为委托人利益取得的对第三人的债权及所买得的货物行使取回权的问题,争议较多。肯定说认为,行纪人虽然以自己的名义而为法律行为,但鉴于经济上的实益最终由委托人承受,因此实质上是“经济上的代理”,故委托人对委托物应享有取回权。[9]否定说则认为,我国合同法已严格区别行纪与间接代理(被代理人有法定介入权),行纪人以自己的名义与第三人订立合同,应适用《合同法》第421条的规定,即“行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”。在行纪人将商品转移给委托人之前,商品的所有权仍归行纪人所有,故货款不能返还时,委托人只能与其他普通债权人一同参加破产财产分配而不能行使取回权。[10]

对后一观点,实践中不乏予以支持的实例。在“徐某诉某卧龙文化艺术有限公司破产清算组交付油画纠纷案”中,原告徐某委托被告文化公司购买一幅巨型山水画,约定价格为8.5万元,原告支付被告劳务费2000元。合同订立后原告向被告支付了现金8.7万元,被告即委托画家张某绘制该山水画。油画绘制完毕后,被告于同日取走油画并通知原告取画,原告因事出国,被告于是将油画临时存放在公司仓库内。后被告因经营不善破产,原告以其为油画所有权人为由要求取回该油画,但被告的破产清算组拒绝交付。法院经审理认为,双方的行为性质符合行纪合同的特征,该幅油画所有权在被告交付原告前属于被告,其在被告进入破产程序后自然成为企业的破产财产,故原告不能行使取回权。[11]

与我国上述司法实践的做法不同,有些国家支持买人行纪中委托人的取回权。如《德国商法典》第392条第2款规定:“对因行纪人行为而发生的债权,委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未被让与给委托人,在委托人和行纪人或(委托人与)行纪人的债权人之间的关系上,该债权仍视为委托人的债权。”即若行纪人破产时其对第三人的货物交付请求权尚未实现,则委托人可行使取回权,要求破产管理人将债权让与并直接向第三人主张该债权。根据德国主流学说,商法典的上述规定亦可同样类推适用于买人行纪中第三人已交付货物给行纪人的情形,即委托人可在行纪人破产时取回所买回的标的物。[12]

针对上述两种不同做法,笔者认为,以“经济上的归属”为理由的解释是一项有益的尝试,但仅以此作为支持买人行纪中委托人取回权的依据尚不充分。如前所述,“经济上的归属”只是基于社会一般观念的模糊判断,充其量只反映了当事人之间经济上的关联或日常观念对交易过程的(未必准确的)感性认识,而对于法律上具体应如何处置并不能够提供充分的参照。例如,在买卖关系中,在货物被出卖人交付给债务人且交付后尚未被动用时,若买受人尚未付款,似乎也可以说有关标的物“在经济上”仍归属于出卖人,但显然出卖人通常并不应享有破产法上的特殊对待(下文所述的出卖人取回权除外)。[13]

比较而言,将以下两个理由作为支持买人行纪中委托人取回权的主要依据更有说服力:(1)行纪人所从事的,本质上是一种“为他人利益而行为”[14]的经营,即委托人而不是行为人(受托人)承担被管理财产的收益与风险。在这一特征下,虽然委托人对受托人只享有债权,但认为其是财产的终极归属人,更符合行纪关系中权责分配的本质。比较而言,前述买卖关系中的买受人在合同签订后要承担价格下跌的风险,在风险转移后要承担标的物毁损灭失的风险;实践中借款关系中的借款人要自己承担投资失败(而被迫动用其他财产归还借款)的风险,因此,都不是“为他人利益而行为”,故其相对人也不应享有破产取回权。(2)除“为他人利益而行为”外,欲获得取回权的保护,还应具备其他条件即营业外观,如此处行纪人为委托人服务的经营特征。[15]在一般民事委托中,受托人也要受托管理他人财产并为他人利益而行为,但委托人并不享有类似的取回权。其关键原因是一般债权不具有公示性,债务人的其他债权人无从得知债务人所持有的财产究竟是来源于为他人的理财,还是来源于其他的交易关系。如前所述,若在这一背景下一概允许取回,“必将破坏通常的市场信用”。[16]而营业外观的存在,要求行纪人的债权人不应合理期待行纪人所占有的财产均归其所有。即“任何人都了解行纪人手中握有多项他人财产,因此不必担心(允许委托人取回)会发生欺诈其他债权人以及扰乱债权债务关系的后果。”[17]

对于前述案例中徐某能否取回油画,前述德国法的相关规定可供参照。若一方面承认构成行纪,另一方面又简单地否定其取回权便欠妥当。该案另外一个着眼点是,虽然徐某与文化公司之间是行纪关系,但文化公司在性质上可能并非是专业的行纪公司,而是同时从事自己的买卖经营,其“营业外观”特征并不明显,是类似于《德国商法典》第406条规定的“临时行纪人”,文化公司债权人或可期待该油画属于文化公司所有,因此亦有将其归人破产财产的余地,但这需要明辨事实并具体加以判断。

2.证券经纪与委托理财债权亦可行使取回权。根据我国《证券法》的相关规定,证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金,其权属或“所有权”仍然归客户,因此,即便证券公司破产,投资人(存管于第三方处)的资产也并不受影响。但在证券市场发展初期的一段时间内,由于相关法律规定与监管的缺失,证券公司曾直接控制客户的资金、股票、债券、权证、基金份额等,进而出现了挪用客户保证金和客户委托理财资金等违法情形,其中尤以挪用委托理财资金为甚。在法律性质上,在委托人将资金支付到证券公司的账户后,鉴于金钱所有权的特殊规则,客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”。[18]对此,最高人民法院提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。[19]具体而言,若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的,委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围,委托人与其他客户可按照资产比例享有取回权(按份共有);若证券公司违规挪用客户资金和证券,虽然证券公司账面上有所记载但已经形成资金混同,则债权人不能行使取回权,而应当通过申报债权的方式处理。这一规定在很大程度上也符合前述两项考量,即一方面证券公司所从事的是“为他人利益而行为”的营业,另一方面也具有为公众所了解的营业外观。[20]

另须说明的是,合同名称与合同的真实性质常会有所不同。委托理财本身是一种商业运作中出现的术语,严格来说并无确定的法律意义,须根据合同的具体内容判断其性质。如委托理财合同中常见的用以吸引客户的“保底条款”就会影响合同的性质与效力,若使委托理财关系转化为借款关系,则无法再取回。[21]

总之,破产债务人“为他人利益而行为”的属性以及必要的营业外观,是确立委托债权取回制度的两个必要条件,缺一不可。例如,与上述债权取回相对照的是,储户的银行存款债权一般不享有取回权。在前述债权的让与担保、证券经纪等交易安排中,破产债务人受让有关债权或取得有关资金时所附带的前提性条件是其只享有管理的权限,不得擅自将有关款项挪作他用,这是债权人可在破产时取回的基础。而在存款的关系中,银行在为此支付利息的同时也有权使用有关存款对外放贷,储户对此亦为明知,因此,在银行破产时,虽然储户在银行开立有独立的账户,但充其量只能作为一项享有优先受偿顺位的一般破产债权对待。[22]又如,在我国《合同法》第403条所确立的隐名间接代理中,若代理人不具有营业外观,则在其接受第三人履行后破产的情况下,“被代理人”通常也不能行使取回权。[23]

三、以与所有物的密切关联及公平考f为基础的债权破产取回

此类债权取回主要有两大类型:其一是代偿取回权,即债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分或因故毁损灭失,或者在破产开始后被破产管理人无权处分[24]或因故毁损灭失,致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时,原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利。[25]其二是对买卖关系中出卖人的价款请求权提供特别保护,允许出卖人在满足一定条件时“取回”所有权已转移的物品。两种取回权的确立,虽说都与所有权有一定的关联,但严格说来,并不是所有权直接作用的结果,而是源于特别保护某些债权的法律政策。

1.作为债权破产取回的代偿取回权。依一般民法法理,若债务人无权处分了标的物或标的物因故毁损灭失,则所有人原物返还请求权将随之消灭,其只能向债务人请求侵权与违约赔偿或请求不当得利返还。若这两项债权发生在破产程序开始前,按照破产法的一般原理,其性质应属普通破产债权,只能获得按比例的清偿。同样,在破产程序开始后,若破产管理人无权处分了标的物或标的物因故而毁损灭失,所有权人充其量也只能享有针对破产财团的共益债权,要求以破产财团为限赔偿其损害,或者依据《企业破产法》第42条要求返还不当得利。而共益债权亦有不能获得完全清偿的可能,其与通常所说的所有权人有要求返还原物的权利有本质区别。

在上述背景下,若债务人破产时法律将此类债权的清偿与所有物返还(即允许原所有人“取回”变形物)同等对待,将不得不打破法律既有之物与债区分的逻辑与体系安排。对此,必须提供价值层面的充分论证。目前各国特别保护此类债权的主要依据是“公平的理由”:若标的物原本不属于破产债务人,则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿。而从功能的视角看,若不赋予此种保护,则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物,进而破坏整个破产取回制度的有效运转。[26]

关于代偿取回权的性质,学界曾有观点认为“应准用民法上关于‘物上代位权’的原则”加以解释。[27]这是不恰当的。理由如下:(1)物上代位制度主要强调标的物价值的延续与替代(如担保权人通常仅有权就担保物变现所得优先受偿而并不能直接取得担保物),而作为取回权基础的所有物返还制度则以原物存在为前提,二者具有明显差异。另外,在原物被以互易等方式转让并换取代偿取回物后,固然可以认为该物为原物的“代位”,但若债务人或破产管理人将该“代位物”再次处分,原所有人似乎便不能再援引“物上代位权”要求返还处分所得,毕竟原物的代位物也已消灭。[28]而且,即便适用“物权代位”的理论加以解释,也不能解决如何确定代位关系终点的问题。[29](2)在讨论代偿取回权与物上代位制度的区别时,还需注意的是,若所有人在破产程序之外已经丧失了主张返还原物或原物之转让所得、赔偿金等的权利,则即便仍存在“物上代位物”,其在破产程序内也不应享有代偿取回权。例如,债务人将所占有的标的物通过无权处分出让给买受人并获得价款债权。在买受人履行义务前,债务人的某一债权人通过强制执行程序扣押了该债权。此后不久,破产程序开始启动。现所有人对第三人的扣押提出异议并主张代偿取回。对此种情形,应当认为,与物上代位制度不同,代偿取回权制度仅适用于破产时对某些债权的特殊保护,而在破产法之外该制度是不适用的。所有人在破产法之外原本不得对债务人之其他债权人的就无权处分所得债权的扣押提出异议,因此,在破产中亦同样不应有异议,故代偿取回制度在此不发生适用。[30](3)在法律明确地以物上代位制度确定了原物变形物的归属时(如我国《物权法》第174条),亦无适用代偿取回权制度的必要。[31]例如,所有人甲将某艺术品质押给债权人乙,担保债务人丙对乙所负担的500万元债务,事后债务人丙不能履行债务,乙行使质权将质物变卖,在扣除变现费用后获得1000万元的变现所得。所有人甲遂请求乙返还剩余的500万元价款。若在乙返还该价款前破产程序开始,甲自然可以“取回”该剩余之500万元变现所得,而此项“取回”本质上仍是基于所有权的取回,即乙占有了不属于其所有的物,属一般取回权。

虽然在学理上被广泛肯定,但代偿取回权制度在我国并未被明确规定,因此实践中行使代偿取回权的主张能否得到法院的支持是存在疑问的。不过在与破产有关的审判实践中,有的法院事实上还是考虑到了代偿取回权。例如,在“中国冶金进出口辽宁有限公司诉沈阳市铁西区城市建设局等债权转让合同纠纷案”中,原告与案外第三人沈阳冶炼厂就代炼加工物料灭失的赔偿达成《债权转让协议》,冶炼厂的破产清算组将其对被告享有的84万债权转让给原告。法院认为该债权的转让并不损害参与冶炼厂破产清算的其他债权人的利益,因为原告对代炼加工的物料享有取回权,由于该物已被冶炼厂处分,故应由冶炼厂予以全额赔偿,而为履行该赔偿而转移的债权不属于破产财产。[32]该案中法院的论述虽然不够清晰,但其关于原物灭失而产生的损害赔偿不受破产程序影响的判断,暗含了代偿取回权的思路。可惜法院的推理并不正确,因为物料灭失赔偿之债是原告对冶炼厂的债权,只有存在物料灭失后相应的代偿物如保险金、赔偿金、价款等才可能有代偿取回的适用,而冶炼厂对被告享有的债权与物料灭失没有任何关系,不是加工物料灭失后的代偿物,冶炼厂将该债权转让给原告显然不属于代偿取回,而可能构成对原告的偏颇清偿。

2.降低出卖人价款风险的在途货物取回制度。在途货物取回权是源于英美货物买卖法中的中途停运权[33]而由破产法规定的一项特殊制度。[34]据此,在异地买卖关系中,若出卖人已将买卖标的物发运,买受人尚未收到且未付清全部价款而被受理破产,则出卖人可以取回在途的标的物。[35]笔者认为,严格说来,“在途货物取回权”在性质上只是保护出卖人价款债权的一项特殊制度,而非所有物返还,理由如下:(1)根据我国《合同法》第61条、第141条以及《物权法》第23条等相关规定,若当事人无特殊约定,标的物需要运输的,出卖人将标的物交给第一承运人即构成交付,从而发生所有权转移;另外在国际货物买卖中,常常通过交付提单等单证完成所有权转移,此时买受人在现实地收到货物前即已通过该单证交付而取得所有权。[36]也就是说,即使法律规定“出卖人可以取回在运途中的标的物”,其性质也不完全是所有权人取回“所有物”,因为原所有人可能早已丧失其所有权。(2)按照法律的规定,在途货物的取回并不导致买卖关系的终止,出卖人也不能依据该“取回”终局性地保有有关标的物,在这个意义上,出卖人“取回权”更多是对其价款债权的特殊保护,与作为债权担保制度的留置权在结构与功能上类似。

农业部办公厅关于印发《奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案》的通知

农业部办公厅


农业部办公厅关于印发《奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案》的通知

农办医[2008]22号


各省、自治区、直辖市及计划单列市畜牧兽医(农业、农牧)厅(局、委、办),新疆生产建设兵团农业局:

为确保奥运期间动物产品安全,保障奥运会、残奥会顺利召开,我部制定了《奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案》,经商北京奥运会食品安全协调小组同意,现印发给你们,请遵照执行。

附件:奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案

二○○八年四月十七日

附件:

奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案

第29届奥运会即将在北京和天津、上海、沈阳、青岛、秦皇岛等城市举行。为贯彻落实党中央、国务院的决策部署,切实履行兽医部门动物卫生及动物产品安全监管职责,保证奥运期间动物卫生和动物产品安全,维护公共卫生安全和社会稳定,为奥运会、残奥会的顺利召开提供支持和保障,制定本工作方案。

一、指导思想与工作原则

以十七大精神为指导,认真贯彻《动物防疫法》、《农产品质量安全法》、《兽药管理条例》、《重大动物疫病应急条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等有关法律法规,坚持“强化措施、重点监控、点面结合、以面保点”的工作原则,按照“强化源头监管、完善产销对接、建立区域互动、保证全程监督”要求,切实做好奥运期间动物卫生及动物产品质量安全监管工作。

二、工作目标与具体要求

总体目标:确保奥运期间奥运举办城市不发生重大动物源性产品安全事件。具体要求:

(一)涉奥动物饲养、屠宰、经营、隔离、运输以及动物产品生产、储藏等环节的检疫监管面达到100%。

(二)涉奥动物及动物产品产地检疫、屠宰检疫到位,实现动物产品可追溯管理。

(三)涉奥动物及动物产品违禁兽药监管面100%。

三、工作内容与进度安排

(一)组织开展风险评估工作

工作内容:根据近年来动物卫生及动物产品质量安全情况,对奥运期间动物产品安全风险进行评估分析,制定动物产品安全事件应急预案。

工作分工:农业部兽医局牵头,中国动物卫生与流行病学中心、中国动物疫病预防控制中心、中国兽医药品监察所配合,相关省(区、市)兽医主管部门、动物疫病预防控制中心、动物卫生监督所、兽药监察所具体负责。

完成时限:2008年4月

(二)兽药残留监控

1.制定《奥运会期间动物产品兽药残留监控计划》

制定发布《奥运会期间动物产品兽药残留监控计划》,对禁用兽药、激素类和兴奋剂类药物残留限量标准以及休药期等规定作出明确规定。

工作分工:国家计划由农业部兽医局牵头,中国兽医药品监察所、全国兽药残留专家委员会、国家兽药残留基准实验室负责;辖区计划由各(区、市)兽医主管部门和兽药监察所负责。

完成时限:2008年4月

2.组织实施《奥运会期间动物产品兽药残留监控计划》

工作内容:奥运举办城市和为奥运举办城市供应动物及动物产品的省级兽医主管部门按照《奥运会期间动物产品兽药残留监控计划》中的国家计划和辖区计划,开展畜禽、蜂产品基地养殖场、屠宰加工厂重点违禁药物和兴奋剂监测工作。有关检测结果要及时报农业部。对不符合要求的,要及时按照有关规定进行追溯。

工作分工:农业部兽医局、中国兽药监察所牵头,相关省(区、市)兽医主管部门和兽药监察所负责。

完成时限:2008年5月-9月

3.组织清缴违禁兽药

工作内容:根据《2008年兽药市场整治方案》,加大兽药市场整治力度和禁用药清缴力度,严厉打击违法违规行为,净化兽药市场,保证用药安全。

工作分工:各省(区、市)兽医主管部门牵头,各省(区、市)动物卫生监督所和兽药监察所配合。

完成时限:2008年5月-9月

4.加强兽药使用监管

工作内容:加强对兽药生产、经营以及养殖等环节监管。督查企业用药记录制度执行情况,严禁使用合成类固醇类、b受体激动剂、糖皮质激素以及玉米赤霉醇等兴奋剂类物质和禁用药物,严格要求养殖单位执行兽药休药期规定,对违规企业加大处罚力度。

工作分工:各省(区、市)兽医主管部门牵头,各省(区、市)动物卫生监督所和兽药监察所配合。

完成时限:2008年5月-9月

5.开展安全用药宣传

工作内容:通过电视、报纸等多种形式向养殖场户宣传普及兽药安全使用知识,组织开展“优质兽药出厂,放心兽药入户”主题活动和“兽药安全使用知识普及活动”。组织做好兽药安全使用知识科普读物编印、发放工作,提高广大养殖企业和农户安全用药意识和能力。

工作分工:中国兽医药品监察所、各省(区、市)兽医主管部门牵头,各省(区、市)兽药监察所和动物卫生监督所配合。

完成时限:2008年5月-9月

(三)动物及动物产品检疫监管

1.养殖、屠宰加工企业登记管理

工作内容:对涉奥动物规模养殖基地、动物屠宰加工企业、冷库进行登记,当地动物卫生监督所要派驻专人实施监管。供奥企业有关信息和派驻监管人员名单由各省级动物卫生监督所汇总后,通过中国动物卫生监督网(www.cahi.org.cn)上传(登记表格式见附表)。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门、动物卫生监督所牵头,各市、县级动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年4月

2.养殖场监管

工作内容:涉奥动物养殖场所在地动物卫生监督所与养殖场签订监管责任书,明确相关职责和任务。监管人员要监督养殖场按照国家规定开展强制免疫、疫病监测、日常消毒、无害化处理、兽药残留检测采样及养殖档案建立等工作,要严格按照国家规定,对出栏动物实施产地检疫,出具检疫证明,对染疫或病死动物100%进行无害化处理。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门牵头,动物疫病预防控制中心、动物卫生监督所、兽药监察所配合,各地、市级动物疫病预防控制中心、动物卫生监督所、兽药监察所负责。

完成时限:2008年5月-9月

3.屠宰加工场、冷库监管

工作内容:奥运举办城市和为奥运举办城市供应动物产品的屠宰加工企业屠宰加工的动物必须来自备案的规模养殖场,动物及动物产品相关信息应录入动物标识及疫病可追溯系统。各地动物卫生监督所要派驻检疫人员实施屠宰检疫,出具检疫证明,要加大对涉奥动物产品冷库的监督检查力度,对不符合规定的动物产品要严格依法处理。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门、动物卫生监督所牵头,各省(区、市)兽药监察所配合,各市、县级动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年5月-9月

4.运输环节监管

工作内容:切实加强航空、铁路、公路、码头动物卫生监督检查工作,严格查证验物,对不符合规定的动物及动物产品要按照有关规定处理。奥运举办城市可以根据需要,报请本省(区、市)政府在奥运期间采取指定通道进入、限制动物移动等临时性管理措施,降低疫情传入风险。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门牵头,各省(区、市)动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年5月-9月

5.市场环节监管

工作内容:按照《国务院办公厅关于整顿和规范活禽经营市场秩序加强高致病性禽流感防控工作的意见》要求,进一步强化活禽经营市场高致病性禽流感防控工作,各地兽医部门要与工商、建设等部门密切配合,加强对活禽市场定期休市以及消毒、无害化处理等的监管。指导活禽经营市场内水禽和其他家禽分区经营。要严格定期抽检制度,加强对活禽经营市场的监测。同时,加强活畜交易市场管理,做好定期消毒、疫病监测等工作。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门、动物卫生监督所牵头,各市、县级动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年5月-9月

(四)奥运参赛马匹监管

1.完善应急措施

工作内容:北京、上海、广东等省市要组织制定奥运期间参赛马匹突发疫情应急预案。北京兽医主管部门要协调有关部门确立应急隔离场、备选训练场地和备选马匹。

工作分工:北京、上海、广东三省市兽医主管部门牵头,三省市动物卫生监督所配合。

完成时限:2008年5月-9月

2.限制赛场及周边地区马属动物移动

工作内容:北京、天津、河北等省(市)要报请地方政府采取有效措施,禁止辖区内马属动物跨县区移动,必要时在主要交通要道设置公路动物卫生监督检查站,加强对途径马属动物的监管,防止马流感疫情发生和跨区域传播。

工作分工:北京、天津、河北三省市兽医主管部门牵头,三省市动物卫生监督所配合。

完成时限:2008年5月-9月

3.强化参赛马匹检疫监管工作

工作内容:北京、上海、广东三省市要积极协调、相互配合,结合赛事安排和赛马训练需要,针对马鼻疽、马传贫、马巴贝斯焦虫、马流感等重点疫病,切实做好赴京参赛马匹的检疫工作。参赛马匹进京后,要在北京市动物卫生监督所监督下进行隔离观察。比赛期间要对饲养、比赛场所实施严格消毒,对参赛马匹进行全程监管。

工作分工:由北京、上海、广东三省市动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年5月-9月

四、保障措施

(一)加强组织领导。农业部成立奥运动物卫生及动物产品安全监管协调小组,在部“助奥”行动领导小组统一指导下,组织协调奥运期间各省(区、市)动物卫生及动物产品安全监管工作。奥运会举办城市和奥运动物产品供应省(区、市)要成立奥运动物卫生及动物产品安全保障领导小组。各省级兽医主管部门要指定一名主管处长、一名省级动物卫生监督所主管所长负责协调工作,相关人员名单报农业部兽医局。

(二)明确责任。各省(区、市)兽医主管部门要进一步强化责任意识,建立健全责任追究制,明确各级动物卫生监督所的监管责任。围绕奥运动物卫生及动物产品安全保障工作,精心组织、周密部署,切实做好动物卫生及动物产品安全监管各项工作。

(三)落实资金。各省(区、市)兽医主管部门要积极协调同级财政部门,切实保障涉奥动物及动物产品检疫、监测及安全监管等工作经费及时到位。

(四)完善应急措施。奥运会举办城市和供应奥运动物产品的省(区、市)要尽快完善突发重大动物疫病及动物产品安全事件应急预案,做好应急物资储备,适时组织开展应急预备队伍演练,提高应急处置能力。

(五)建立沟通机制。农业部及时向奥运会举办城市通报国内外动物疫情情况及动物卫生风险评估状况信息。奥运举办城市和供应奥运动物及动物产品的省(区、市)兽医主管部门要建立有效沟通协调机制,及时通报重大动物疫情信息和动物产品安全监管中发现的新情况、新问题,采取有效措施,降低动物疫情发生风险,保证动物卫生及动物产品安全。

附表:1、涉奥动物饲养场备案登记表

2、涉奥动物屠宰场备案登记表

3、涉奥动物产品冷库备案登记表

附表1:
涉奥动物饲养场备案登记表

省 市(地区) 县 备案号:
单位(户名) 法定代表人
地址(住址) 邮政编码
单位性质:□国有 □中外合资(作)□私有 □其他________ 联系电话
工商营业执照登记号码 动物防疫条件合格证号码
注册资金(万元) 动物种类 □猪 □鸡 □鸭 □鹅 □牛 □羊 □其他_________________
配套生产母猪数(头)(猪场必填) 年出栏量(头、只)
生产方式 □自繁自养 □收购 □其他_________________
违禁物质检测 1、检测项目:□瘦肉精;□其它 2、由 部门进行检测;3、从 年 月开始进行检测,是否每年进行:□是 □否。
驻场监督员
法人代表签字申请单位盖章
县级动物卫生监督所审查意见(盖 章)
市级动物卫生监督所审查意见(盖 章)
省级动物卫生监督所审查意见(盖 章)
备注:登记表后附以下复印件:工商营业执照、动物防疫条件合格证
附表2:

涉奥动物屠宰场备案登记表

省(市、自治区) 市(地区) 县(区 ) 备案号:
单位(户名) 法人代表
地址(住址) 邮政编码
单 位 性 质 □国有 □中外合资(作) □私有 □其他 联系电话
工商营业执照登记号码 动物防疫条件合格证号码
注册资金(万元) 班宰量(只) 实际年宰量(万只)
年产量(吨) 产品种类 □鸡产品 □鸭产品 □鹅产品□其他
屠宰活动物来源场
经营方式 □屠宰 □加工 销售方式 □批发 □零售 □其他
是否通过以下认证 □HACCP □ISO9000或以上 □绿色食品 □其他 于何年何月通过认证
检疫员
申请单位盖章法人代表签字 联系人
联系方式
县级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
市级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
省级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
备注:登记表后附以下复印件:工商营业执照、动物防疫条件合格证、通过认证的证书



附表3:

涉奥动物产品冷库备案登记表

省(市、自治区) 市(地区) 县(区 ) 备案号:
单位(户名) 法人代表
地址(住址) 邮政编码
单 位 性 质 □国有 □中外合资(作) □私有 □其他 联系电话
工商营业执照登记号码
注册资金(万元) 冷藏容量(吨) 冷冻容量(吨)
冷冻产品种类 □畜产品 □禽鸭产品 □其他
动物产品来源场或来源地
销售方式 □批发 □零售 □其他
检疫员
申请单位盖章法人代表签字 联系人
联系方式
县级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
市级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
省级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
备注:登记表后附工商营业执照复印件