实践中，对于同种犯罪只有既遂或者未遂的定罪处罚问题，一般没有大的争议，但对于既有既遂又有未遂的，如何定罪处罚，理论上和实践中一直存在较大分歧，目前已成为量刑规范化改革当中迫切需要研究解决的突出问题。笔者本文略抒己见，与大家共同探讨。

一、未遂犯罪的定罪问题

定罪是量刑的基础。只有在构成犯罪的前提下，才能依法量刑，否则，量刑无从谈起。刑法第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。显而易见，这是针对构成犯罪的未遂犯而适用的处罚原则。

根据刑法的规定，是否构成犯罪，不但要符合刑法总则第十三条规定的犯罪概念中的“但书”的规定，而且要符合刑法分则规定的各个犯罪的犯罪构成的规定。未遂犯罪什么情况下可以定罪处罚，什么情况下不予定罪处罚，不能一概而论，要具体情况具体分析，区别认定。

例如，就财产犯罪而言，抢劫犯罪属于行为犯，只要行为人实施了抢劫行为，一般就可构成抢劫罪（情节显著轻微危害不大的除外），即使在未遂的情况下，也不受抢劫目标财物数额大小的影响；盗窃犯罪有多种犯罪构成，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，不管盗窃数额大小，一般也可构成盗窃罪（情节显著轻微危害不大的除外），即使在未遂的情况下，也不受盗窃目标财物数额大小的影响，但对于一般的盗窃，根据相关司法解释的规定，对于盗窃未遂的，只有达到情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才定罪处罚；对于纯数额型的诈骗等犯罪，犯罪数额大小是构成犯罪的标准，在犯罪既遂的情况下，诈骗数额只要达到较大的起点，就构成诈骗罪，但根据相关司法解释的规定，诈骗未遂的，只有对于以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，才定罪处罚。

由此可见，对于抢劫等行为犯（情节显著轻微危害不大的除外），即使在犯罪未遂的情况下，犯罪数额的大小不影响定罪；但对于盗窃（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的除外）、诈骗等数额型财产犯罪，犯罪未遂的定罪起点数额标准与犯罪既遂的定罪起点数额标准（数额较大）是有区别的。以数额巨大（即数额加重犯）的定罪起点数额作为该种财产犯罪未遂的定罪起点数额标准，不仅考虑了刑法总则对犯罪未遂应当定罪处罚的基本要求，也兼顾了刑法分则对财产犯罪的数额规定的要求，而且也与刑法第十三条犯罪概念中的“但书”规定相符合。因此，相关司法解释对盗窃未遂、诈骗未遂采用以盗窃或者诈骗既遂数额巨大为定罪的数额标准，应当是比较合理的。这种标准也应当成为其他一般财产犯罪未遂的定罪标准，从而也可以为司法实践明确一个统一的标准：以数额较大财物为对象的财产犯罪的未遂一般不以犯罪论处，只有以数额巨大财物为对象的财产犯罪的未遂才应当以犯罪论处。

二、部分未遂犯罪的处罚问题

在定罪的基础上，对于同种犯罪部分未遂的处罚问题，司法实践中存在不同观点和做法：第一种做法，仅以既遂论处，不再追究未遂的刑事责任，或者将未遂作为从重量刑情节考虑；第二种做法，分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，未遂部分同时考虑可以从轻或者减轻处罚，然后确定全案所应判处的刑罚；第三种做法，全案以既遂认定，依法确定应适用的法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚；第四种做法，既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。当然也不排除有应以数罪论处的观点。

首先，对于同种犯罪部分未遂是以一罪处罚还是以数罪并罚的问题。鉴于我国同种数罪不并罚的理论，对于同种犯罪部分未遂的定罪处罚显然不能采用同种数罪并罚的方法，只能以一罪处罚。除非在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又发现同种漏罪未判，或者又犯同种新罪）才有同种数罪并罚的可能性。据此，上述第二种做法以及同种数罪并罚的观点都是不符合我国刑法理论的，没有理论依据和法律依据。

其次，对于同种犯罪部分未遂如何处罚的问题。对于上述第一种做法，显然可能会导致量刑失轻问题。例如，诈骗既遂5000元，未遂100万元，按第一种做法，只能在三年有期徒刑以下量刑；而如果行为人只是诈骗未遂100万元，没有既遂数额，依法则要在十年有期徒刑以上量刑，之后再依法从轻或者减轻处罚。考虑到刑法修正案（八）已明确一般不得跨幅度减刑，上述案件一般要在三年至十年幅度内量刑，两相比较，显然有失均衡。

对于上述第三种做法，笔者认为，犯罪既遂和犯罪未遂是两个不同的犯罪形态，把两种不同的犯罪形态合并在一起以既遂处罚，显然是不妥的。若按第三种做法，也可能存在量刑失衡问题。例如，诈骗既遂只有5000元，未遂100万元，按此种方法，即要认定诈骗数额为100.5万元，且只能在十年以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪责刑相适应原则。而且，在这种情况下，由于未遂情节只涉及部分未遂犯罪，不是一个标准的法定情节，而是一个酌定量刑情节，如果按未遂犯处罚原则对全案从轻或者减轻处罚，显然也没有法律依据。

笔者赞同第四种做法，“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。据此，对此类案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

在适用量刑规范化办理此类案件时，根据上述原则，应先根据既遂部分或者未遂部分在相应的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑，如果是以既遂部分确定基准刑的，在以未遂部分酌情从重处罚时，要考虑未遂部分可以从轻或者减轻处罚的因素；如果是以未遂部分确定基准刑的，首先要以未遂情节调节基准刑，在此基础上，再考虑既遂部分酌情从重处罚。

有观点认为，对于纯数额型财产犯罪，按照上述第四种做法有理有据，可以理解，但这种做法是否适用于抢劫犯罪，值得研究。笔者认为，同样适用，理论依据和法律依据是一样的。

三、部分未遂犯罪与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题

实践中，对于同种犯罪部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题，也存在较大的分歧。笔者认为，可区别以下两种情形处理：

（一）对于同种犯罪（全部既遂）部分未成年人犯罪、部分从犯等情形。有观点认为，可以把部分未成年人犯罪、部分从犯当作部分未遂，参照前述部分未遂犯罪的处罚方法处理。笔者认为，对于这种情形，既然全部同种犯罪都达到既遂状态，就应当根据全部同种犯罪确定相应的法定刑，并确定相应的量刑起点和基准刑，部分未成年人犯罪、部分从犯只能作为酌定从宽处罚情节调节基准刑。例如，被告人抢劫三次，均属既遂，其中，两次是未成年人犯罪，一次是成年人犯罪。量刑时，首先应根据三次既遂抢劫，确定在十年有期徒刑以上法定刑幅度量刑，然后再考虑部分未成年人犯罪、部分从犯等情节，酌情从轻处罚。当然，如果在十年以上量刑明显偏重的，可以依法通过法定刑以下判处刑罚的复核程序解决。

（二）对于部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等并存的情形。笔者认为，首先要根据前述部分未遂犯罪的处罚方法确定相应的法定刑幅度，再考虑部分未成年人犯罪或者部分从犯等情况，决定酌情从重或者从轻处罚。具体而言，（1）对于以既遂部分确定法定刑和基准刑的情形，如果既遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的，首先要适用未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑；如果既遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的，部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑；对于未遂部分则仍然作为酌情从重处罚的因素。（2）对于以未遂部分确定法定刑和基准刑的情形，如果未遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的，首先要适用未遂情节、未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑；如果未遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的，首先要以未遂情节调节基准刑，在此基础上，部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑；对于既遂部分仍然作为酌情从重处罚的因素调节基准刑。

（作者单位：最高人民法院）
山东省青岛市人民政府


《青岛市城市管理监察规定》已于2002年5月13日经市人民政府第5次常务会议审议通过,现予公布,自2002年7月1日起施行。
市　长　　杜世成
二○○二年五月三十日


青岛市城市管理监察规定

　　第一条　为规范城市管理监察工作,提高城市管理行政执法水平,创造文明、整洁、优美、舒适的生活环境,根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
　　第二条　本规定适用于本市依法实行相对集中行政处罚权制度的区域。
　　第三条　市和区的城市管理监察机关按照规定的权限,对违反城市管理规定的行为实施行政处罚。
　　第四条　城市管理监察机关集中行使行政处罚权的具体职责:
（一）行使城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,依法查处各种违反城市市容和环境卫生管理规定的行为;（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的有关行政处罚权,对未经许可在城市道路、广场等公共场地搭建建筑物、构筑物或其他设施的行为,依法进行查处;（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的有关行政处罚权,对侵占开放式公共绿地、风景林地和损害花草树木、绿化设施等行为,依法进行查处;（四）行使环境保护方面法律、法规、规章规定的有关行政处罚权,对违反规定露天烧烤经营,在道路、广场等公共场地露天焚烧物品,在室外使用音响设备产生噪声扰民,以及违法运输或向城市居民销售散煤等行为,依法进行查处;（五）行使工商行政管理方面法律、法规、规章
规定的对无照商贩的行政处罚权,对无照商贩在城市道路、广场等公共场地违法经营的行为依法进行查处;（六）行使公安交通管理和市政管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路的行政处罚权,对未经批准或超出批准范围占用、挖掘城市道路,占用城市道路施工期间不按规定设置警示标志,擅自在人行道停放机动车辆,以及损害路面或道路附属设施等行为,依法进行查处;（七）受城市管理行政主管部门委托,对违反城市供热、供（节）水、燃气、道路、排水、物业等行政管理秩序的行为,实施行政处罚;（八）法律、法规、规章和市人民政府规定的其他职责。
　　第五条　城市管理监察机关依照相关法律、法规、规章规定的行政处罚种类实施处罚。
　　第六条　城市管理监察机关对违法行为人依法实施暂扣证照的行政处罚,应当在作出处罚决定的3日内书面通知颁发证件的行政机关,有关行政机关应当予以配合。
　　第七条　按照本规定由城市管理监察机关集中行使的行政处罚权,有关行政机关不得再行使;继续行使的,其行政处罚无效。
　　第八条　城市管理监察机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
　　第九条　城市管理监察机关在查处违法行为时可以依照有关法律、法规、规章的规定采取下列措施:（一）进入被检查现场;（二）查阅、复制与检查有关的资料;（三）先行登记保存有关证据;（四）经县级以上人民政府批准,依法组织强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物、构筑物或其他设施;（五）清除违章停放的机动车辆;（六）其他有关措施。
　　第十条　城市管理监察机关应当在重点监察区域实施巡查,及时制止和纠正违反城市管理规定的行为。
　　第十一条　有关行政机关审批下列事项,应当自批准之日起7日内,书面告知城市管理监察机关:（一）设置户外广告、户外灯饰、装修门头、橱窗;（二）设置室外停车场、集贸市场;（三）在主次干道两侧临街从事经营活动,占用道路、广场等公共场地堆放物料、从事经营或其他活动;（四）挖掘道路、广场等公共场地;（五）在道路、广场等公共场地搭建建筑物、构筑物或其他设施;（六）其他应当告知的事项。
　　有关行政机关批准前款事项不符合城市管理有关规定的,城市管理监察机关可以书面建议审批机关予以纠正,审批机关应当在接到书面建议之日起15日内将处理情况告知城市管理监察机关;逾期不纠正的,城市管理监察机关可以按规定权限提请本级人民政府或审批机关的上级行政主管机关责令纠正。
　　第十二条　对违反城市管理规定的行为,任何单位或者个人都可以向城市管理监察机关投诉或举报,城市管理监察机关应当及时进行处理。
　　第十三条　城市管理监察机关查处违法案件时发现应当移送有关行政机关处理的,应当及时移送;有关行政机关应当在接受移送案件之日起30日内,将处理情况书面告知城市管理监察机关。
　　第十四条　有关行政机关实施管理行为时发现应当由城市管理监察机关处理的违法行为,应当及时书面告知城市管理监察机关处理;城市管理监察机关应当在被告知之日起30日内,将处理情况书面告知有关行政机关。
　　第十五条　城市管理监察执法人员应当按规定着装。城市管理监察机关在调查或进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件。
　　第十六条　当事人对城市管理监察机关的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不履行行政处罚决定的,城市管理监察机关可以依法申请人民法院强制执行。
　　第十七条　拒绝、阻碍城市管理监察执法人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第十八条　城市管理监察机关依法收缴的罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须在法定时间内上缴国库。
　　第十九条　城市管理监察机关应当加强对所属执法人员的管理和监督,不断提高执法人员的政治、业务素质和执法水平。城市管理监察机关及其工作人员有下列行为之一的,由有关部门给予批评教育或者对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:（一）未按规定着装或未按规定出示行政执法证件的;（二）未使用规定的行政执法法律文书和罚没专用收据的;（三）侵占或者私分暂扣、没收的物品的;（四）滥用职权、徇私枉法、随意处罚当事人的;（五）玩忽职守、以权谋私、贪污受贿的;（六）其他违法违纪行为。
　　第二十条　本规定自2002年7月1日起施行。