ETS试题侵权案相关著作权问题探讨

湖北 武汉大学 法学院

陈静

摘 要：ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。这个涉及损失赔偿数额巨大的跨国知识产权案件引起了我国司法界、教育界的广泛注意。随着当今社会经济的发展，试题是否应作为著作权保护的对象的问题出现，同时教育权和著作权所保护的利益冲突凸现，试题作品作为侵权案件中的特殊对象赔偿数额的计算的问题也成为大家瞩目的焦点。并且，整个案件不但反映了知识产权当今受到的重视，同时也反映了当今国外企业机构的知识产权策略，足以我国的相关企业借鉴。

关键词：著作权 教育权 损失赔偿 知识产权策略

ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。北京市第一中级法院经审理认为两项侵权均成立，判令新东方学校赔偿原告经济损失总计达人民币1000余万元。对于如此巨额的知识产权侵权案件，不但因属于我国首例而产生巨大的影响，同时也使我们对知识产权的法律问题有了不同的看法和意见。下面，笔者将从主要分为案件相关背景介绍、涉案试题是否受著作权法保护范围、案中相关教育权和著作权的冲突和平衡、试题作品侵权中的损害赔偿计算以及国外企业机构的知识产权策略等五个方面进行讨论和分析，发表自我的观点。

一、 背景
美国教育考试服务中心（Educational Testing Service，简称ETS）、研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案早已引起社会各界的广泛关注。在一审判决中，一中院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；被告新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为；被告新东方学校在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；被告新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币八百九十万元及诉讼合理支出人民币九十五万三千元，赔偿原告GMAC经济损失人民币四十一万元及诉讼合理支出人民币六万三千元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
ETS设立于美国新泽西州，其主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试（英文为"Test of English as a Foreign Language"简称TOEFL考试）以及作为美国大学和研究生院录取标准的"研究生录取考试"(英文为"Graduate Record Examinations"简称"GRE"考试)。ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。ETS以"TOEFL"（文字）、"GRE"（文字）作为商标在中国核准注册。
GMAC设立于美国弗吉尼亚州，其开发创作了"研究生入学考试"(英文为"Graduate Management Admission Test"简称"GMAT"考试)。GMAC将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记。GMAC以"GMAT"（文字）作为商标在中国核准注册。
1997年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查，并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》、《GMAT全真题选编》等书籍资料。此后，新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书，承认其复制发行TOEFL、 GRE 、GMAT考试试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。2000年11月，北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查，并扣留封存了部分书籍，其中包括《TOEFL系列教材听力分册》、《GRE语法分册》、《GMAT讲义》等。
2000年，ETS、GMAC委托他人在新东方学校购买了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。经对比：TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的TOEFL、GRE、GMAT考试试题内容一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字样。新东方还在互联网上订购或邮购有关TOEFL、GRE、GMAT教材资料。
一中院认为，ETS、GMAC作为TOEFL考试、GRE 考试、GMAT考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了TOEFL、GRE、GMAT考试试题，具有独创性，并在美国就53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题和23套GMAT考试试题进行了著作权登记，属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经ETS、GMAC许可的情况下，擅自复制ETS、GMAC分别享有著作权的TOEFL、GRE 、GMAT考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC的著作权。

二、 试题是否属于著作权保护的客体
既然一审法院认为ETS与GMAC所设计的试题享有著作权，那试题属于著作权保护范畴的法律依据也需要进一步的明确界定了。
著作权，指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利。并以保护作者权益原则、鼓励优秀作品原则、作者利益与公众利益协调一致原则以及与国际著作权法律制度发展趋势一致原则为基本原则，合理公平的解释具体法律条文的适用。
我国著作权法所称的著作权作品，是指“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的治理创造成果。”在具体的运用上，根据《著作权法》以及司法实践，受法律保护的著作权客体应该具备有以下三个条件分别是独创性、可复制性以及不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。我们可以分别从这三个方面分析试题是否属于著作权保护的客体。
1、 独创性。
独创性，亦称原创性，是作品成为著作权客体的首要条件。它是指由作者独立构思而成的，作品的内容或者表现形式完全不是或基本不是同他人已经发表的作品相同。在本案中，ETS的试题是由ETS聘任的专家小组独立构思而成的，并且经过版权登记，在表现形式上与同类的考试机构所出的试题有明显的区别。但新东方学校在抗辩中指出，ETS和GMAC认为自己对TOEFL、GRE、GMAT试题享有著作权，作品有独创性，但是证据只有其一位高级职员的证言。一审以这样一个与案件有重大关系的证人证言来认定试题作品的独创性是不合适的。而且，试题属于文字作品，并未表达什么作者的思想。然而在独创性条件的要求中，主要是要求作者的独立构思，即试题是作者的独立劳动的体现，并且经过了相关版权的登记，在其内容或者表现形式上与其它作品有明显的区别，即不是抄袭、剽窃或者是篡改他人的作品。而对于独创性的举证，证据虽然只有一位高级职员的证言，但试题是ETS和GMAC长期独立劳动的表现，同时试题作品都在美国做了版权登记，这是长期以来人所共知的。很显然，试题是符合独创性要求这一条件的。
2、 可复制性。
在这一点上，ETS和GMAC的试题主要是以书面和计算机数据的形式出现，很显然是符合这一个条件。
3、 不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。
《著作权法》第四、第五条的规定属于强制性规定和排除性规定，完全列举了应排除使用的全部对象。因此，根据反对解释原理，试题应属于《著作权法》保护的对象范围。在我国的现实中，同样是存在试题受到保护的实例。过去每年的律师资格考试的试题是受到法律的保护的。此外，根据我国参加的伯尼尔公约和TRIPS协议，其他成员国的作者的作品应该受我国法律保护。据此ETS和GMAC试题的著作权在我国是应当受到保护的。
综上所述，符合著作权法所保护作品基本特征的试题，可以根据我国《著作权法》第三条取得受保护的著作权法律依据。

三、 教育权与著作权的冲突与平衡
试题的著作权保护，无可避免的相关到教育权和著作权之间的冲突和平衡。
教育权是我国宪法规定的公平享有的基本权利之一。教育权既包括国家、学校实施教育的权利，也包括个人接受教育的权利。由于教育活动的本质是传播知识的活动，而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利，因此教育者和受教育者（包括自学学生）获取和传播知识的权利受到很大程度上的限制。这样的竞争便是著作权和教育权的竞争。在试题作为著作权保护对象上，一定程度上体现了教育权和著作权的冲突。
同时，在全球性的教育领域，对于不同区域的受教育者实施不同程度的著作权许可使用，必然会导致受教育的不公平待遇，有违教育权的平等性。并且使平等的受教育的权利成为一些国家或者机构的相关策略的牺牲品。在本案中，ETS和GMAC的试题在日本、韩国均设有授权出版组织进行出版，而在中国并没有任何授权出版的组织，一定程度上限制了中国受教育者的平等的受教育权。下面，笔者也将分两个方面来分析教育权和著作权的冲突。
1、 教育权与著作权相互的限制。
教育活动总是离不开知识的传播。基于发展立法的立法目的，法律应该尽可能保证知识的自由流动，知识的自由包括获取知识的自由和将其再传播的自由。而基于鼓励创作的立法目的，著作权法必须赋予权利人对于知识的获取和再传播的垄断，从而教育权与著作权相互限制。为了均衡这两方面的利益，各国为了实施教育和接受教育而在立法上都对著作权作了一定的限制，即作出了著作权“合理使用”的规则。
在我国的《著作权法》中第四节的第二十二条规定了著作权合理使用的情形，其中与教育权相关的包括第一款、第六款和第九款。根据这些规定，合理使用的目的包括学校教学研究、个人学习和个人研究、欣赏。合理使用的方式，在个人使用项下没有具体的规定，在教学使用项下规定了包括“翻译”和“复制”。复制是数量，在个人使用项下没有规定，在教学使用项下，规定为“少量复制”，复制的篇幅等没有规定。对于复制采用的方式没有具体的规定。对于合理使用的著作权的载体形式也没有规定。故此，在本案中，如果新东方只是使用了ETS和GMAC的试题材料进行教学，进行少量的复制，而并不是复制后出版销售的，按照我国的《著作权法》的相关条款可以理解为合理使用的范围。但在外国的著作权法中，对合理使用均在使用方式、数量、篇幅、著作权载体、借助的工具以及用途等方面作出了严格的限制。
2、 全球性教育的发展，著作权人对不同领域的受教育者实施不平等待遇。
教育权是各国宪法赋予每个公民的基本权利，其中包括平等的接受教育的权利。而在本案的具体情况下，ETS和GMAC在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料，而在中国，并没有一个相关的授权出版组织。同时，在中国参加ETS和GMAC的考生人数并不少于韩国和日本，并有多个中国大陆组织到其总部进行多次相关于授权出版的磋商，但ETS和GMAC以拒绝协商的方式拒绝在中国大陆授权出版。对于相关组织在市场上使用策略，利用著作权的相关权利损害到受教育者的受教育的公平，导致中国考生不公平的竞争，目前仍然是没有相关法律进行必要的协调。在著作权垄断和受教育的公平面前，需要法律进行利益均衡的抉择。

四、 试题作品侵权案件赔偿计算
当试题作品的侵权事实已经造成，侵害著作权部分的赔偿问题是整个案件的另外一个争议的焦点。下面，笔者将对此问题进行分析。
1、 首先，对于出版发行的侵权复制品的获利计算。
由于本案比较特殊，被告发行的侵权复制品同时侵犯了原告的著作权和商标权，即构成了侵权行为责任的竞合。而根据我国著作权法和商标法以及相关的司法解释，在计算权利人的损失时，两种侵权损害的计算方式是不一样的。根据著作权法的相关规定和司法解释，权利人的实际损失的计算是按照侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量和权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。发行减少量在司法实践中是难以确定的，一般是按照侵权复制品市场销售量来确定。而在本案中，发行减少量无法确定，只能按照侵权复制品的销售量计算，这一点应该在证明上并没有很大的困难。但权利人发行该复制品的单位利润在本案就无法确定了。因为本案的原告在中国大陆并没有任何授权发行机构出版其试题，无法得知其发行的单位利润。一般在无法确定其发行复制品单位利润时，可以采取以下两个方法。一是参考采用原告在其他地区发行同种试题的单位利润来计算。二是参考采用新东方发行该复制品的单位利润作为参数计算。第一种方法似乎对被告并不公平。因为原告的主要发行的国家和地区主要是发达国家，如美国、加拿大、日本和韩国等等。我国作为发展中的国家，发行的价格不可能是发达国家同等的制定价格。而第二种方法显然比较符合中国的国情。因为被告发行该复制品的价格与我国一般出版物的价格相当，与原告在我国授权出版的制定价格应该不会有较大的差异。
2、 其次，被告人使用原告试题进行营业培训是否会对造成实际损失。
实际损失除了是复制品所造成的损失以外，利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下，被告是双重的侵权，在商标权的侵权中，法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面，在除了利用作品复制获利之外，并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定，著作权的侵权行为包括使用他人作品，应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。

五、 国外企业机构的知识产权策略
北京市人民政府


北京市人民政府关于印发北京市鼓励在京设立科技研究开发机构规定的通知

京政发〔2002〕23号

各区、县人民政府，市政府各委、办、局，各市属机构：
现将《北京市鼓励在京设立科技研究开发机构的规定》印发给你们，请认真贯彻执行。

二〇〇二年八月二十六日


北京市鼓励在京设立科技研究开发机构的规定

第一条为发挥首都人才聚集、科教资源丰富的优势，促进科学技术进步，增强区域创新能力，加快知识型服务产业发展，提高首都经济的质量和效益，制定本规定。
第二条本规定适用于国内外组织、个人在本市辖区内设立并经认定的科技研究开发机构（以下简称研发机构）。
第三条市科委负责研发机构的认定工作，对符合条件的研发机构颁发《北京科技研究开发机构证书》，对已认定的研发机构每两年复核一次。
第四条国内组织、个人在京设立从事经营活动的研发机构，应先在工商行政管理部门办理登记注册，依法取得《企业法人营业执照》或《营业执照》。
研发机构可以按企业分支机构设立。
第五条国外和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的组织或个人设立研发机构，依照有关规定办理审批、登记、注册手续。
第六条在京设立研发机构应符合以下条件：
（一）在自然科学相关领域内从事基础研究、应用研究、高新技术研究、社会公益性科学研究及技术开发和试验工作。
（二）有明确的研究开发方向，符合国家及本市的技术政策和产业政策，有固定的场所、仪器设备及其它必需的科研条件。其中科研用房200平方米以上，资产总额500万元以上（软件类研发机构资产总额100万元以上）。
（三）研发机构的总人数10人以上，其中具有本科以上学历的科技人员人数占机构总人数的比例不低于50％；从事研究开发活动人员人数占机构总人数的比例不低于60％。
（四）研发机构年技术性收入占总收入60％以上。具有独立法人资格的研发机构，研究开发经费应占总收入20％以上；非独立法人研发机构，每年投入的研究开发经费应达到500万元或占企业产品销售收入的5％以上。
第七条申请认定研发机构，应向市科委提交《研发机构认定申请书》和下列材料：
（一）工商行政管理部门核发的营业执照副本或营业执照复印件（加盖工商行政管理部门备案专用章）。
（二）机构章程。非独立法人的研发机构，应出具组织机构有关材料。
（三）场地和仪器设备等有关证明。
（四）当年财务报表。
（五）本科以上学历的研发人员的学历证明复印件。
市科委自接到上述材料之日起10个工作日内完成认定工作，并向符合条件的申请机构颁发《北京科技研究开发机构证书》。被认定的机构可凭证书到有关部门办理享受相关政策的手续。
凡符合高新技术企业认定标准的研发机构，可免除高新技术企业认定程序，直接到所在区县科委领取高新技术企业证书，享受本市鼓励高新技术企业的相关政策。
第八条经市人事局批准，研发机构可接收符合进京条件的国内应届毕业大学生、研究生。经市人事局批准，可以为研发机构所需的外省市专业技术人员和管理人才办理《北京市工作居住证》。研发机构中持有《北京市工作居住证》并在京工作满三年的人员，经用人单位推荐，有关部门批准，可以办理调京手续，其配偶和未成年子女可以随调随迁。
第九条研发机构中持有《北京市工作居住证》的外埠内地人员，凭所在研发机构出具的证明，可在研发机构所在地公安管理部门办理边境通行证。
市劳动保障部门应当按本市有关规定，为研发机构持有《北京市工作居住证》的人员办理社会保险。
第十条国外和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的组织或个人设立的研发机构，经外汇管理部门批准，可在指定银行开设外汇专用账户，其外汇收支按现行外汇管理规定办理。
第十一条研发机构进口的自用设备、物品等，符合国家现行优惠政策的，免征关税和进出口环节增值税。
第十二条研发机构的外籍人员在京工作半年以上，且符合下列条件的，可向市政府外办申请取得《外国专家证》。
（一）具有学士以上学位、工程师以上技术职称。
（二）具有五年以上本专业工作经验，并能正确实施技术指导，胜任本职工作。
（三）具有五年以上在境外从事管理工作经历，在大、中型企业中担任部门经理或同级以上职务。
申请人须向市政府外办提交所在单位的《北京科技研究开发机构证书》、单位营业执照副本复印件（加盖工商行政管理部门备案专用章）、申请人简历、学历证明以及护照复印件等材料。市政府外办在收到申请材料之日起4个工作日内完成审核认定，并颁发《外国专家证》。
第十三条研发机构中经有关部门认定为外国专家、港澳台专家、华侨专家的人员，其携运进境的图书资料、科研仪器、工具、样品、试剂等教学、科研物品，除国家规定不予免税的商品外，在自用合理数量范围内，免征关税。
获准入境并在北京居留一年以上的外国公民、华侨和港澳台同胞等研发机构常驻人员，在签证有效期内初次来华携带的便携式计算机，经北京海关审核，在每个品种一台的数量限制内，予以免征关税。
第十四条研发机构实行独立核算的，其从事技术开发、技术转让以及与之相关的技术咨询、技术服务、技术培训活动，经技术合同登记机构认定，可向地方税务管理部门申请免征营业税；研究开发的软件，经国家版权局注册登记，在销售时将著作权、所有权一并转让所取得的业务收入，免征营业税。上述技术性年净收入在30万元以下部分，可向地方税务管理部门申请免征企业所得税。
第十五条研发机构研究开发新产品、新技术、新工艺发生的各项费用，比上年实际发生额增长10％以上（含10％）的，经税务管理部门审核批准，可再按技术开发费实际发生额的50％直接抵扣当年应纳税所得额。具体办法按照税务管理部门有关规定办理。
第十六条研发机构研究开发拥有发明、实用新型专利的共性技术、安全技术项目，经市科委核实，可给予一定科技经费支持。
第十七条研发机构可通过竞标承担市政府投资的重大科技计划项目；也可承接社会组织及个人委托的科技开发项目。
第十八条研发机构在京一次性购买1000平方米以上（含1000平方米）商品房用于办公，符合《北京市关于扩大对内开放促进首都经济发展的若干规定》（京政发〔2002〕12号）等有关规定的，可向市经委申请享受缴纳契税税款50％的财政支持。
第十九条研发机构研究开发的科技成果在本市实施转化的，可向市科技成果转化服务中心申请认定，享受《北京市关于进一步促进高新技术产业发展的若干规定》（京政发〔2001〕38号）有关政策。
第二十条支持研发机构和高等学校或具有研究生培养资格的科研机构联合办学，经教育行政部门认定，承认其培养学生的学历、学位。
第二十一条鼓励研发机构向社会开放其实验室和试验基地，可以适当开展有偿服务。研发机构的实验室、试验基地为本市孵化器在孵企业提供服务的，可向市科委申请经费支持。
第二十二条鼓励研发机构在京申请国内外专利，市知识产权局可给予一定的专利申请费和专利维持费补贴。
研发机构在本市辖区内完成的发明、发现和其它科技成果，可参加市科委组织的“北京市科学技术奖励”的评奖。
第二十三条符合高新技术企业条件的研发机构，工资总额增长幅度低于经济效益、职工平均工资增长幅度低于劳动生产率增长幅度的，实际发放的工资收入可以在计算企业所得税应缴纳税所得额时据实扣除。
第二十四条研发机构中的高级管理人员在本市首次购买商品住房，符合《北京市关于扩大对内开放促进首都经济发展的若干规定》（京政发〔2002〕12号）等有关规定的，可向市经委申请按其本人上年已纳个人所得税数额的一定比例给予奖励。
第二十五条研发机构中为本市科技进步、经济和社会发展做出突出贡献的人员，可参加本市“劳动模范”、“先进工作者”、“有突出贡献的科学技术、管理专家”和专门为外国专家设立的“长城友谊奖”等荣誉称号的评选。
第二十六条研发机构中的科技人员，可按照社会化职称评审的有关政策，由单位所在地人才服务中心代理，参加专业技术职务评审委员会统一组织的评审。
第二十七条本规定实施中遇到的问题，由市科委负责会同有关部门协调解决。
第二十八条本规定自2002年10月1日起施行。北京市人民政府1999年6月11日发布并执行的《北京市鼓励在京设立科技研究开发机构的暂行规定》（京政发〔1999〕17号）同时废止。