从刑法谦抑精神看余罪自首中的“司法机关”应做狭义解释

李居鹏


案情简介

　　被告人黄某某与被害人章某某原认识，2006年6月29日被告人黄某某借口说自己母亲生病，章某某表示去看望。当晚23时许，被告人黄某某在送章某某回家途中，行至溱东镇周黄村到卢庄的土圩上时，不顾章的反抗，强行与其发生了性关系。后章某某于6月30日清晨3时到江苏省姜堰市公安局报案，姜堰市公安局经被害人辩认、勘查犯罪地后，次日将强奸案移送东台市公安局侦查，东台市公安局于7月5日立案并找被害人章某某谈话，但未找到被告人，也未对被告人黄某某上网追逃。
　　2006年7月9日晨，被告人黄某某伙同他人在江苏省兴化市盗窃摩托车一辆，在泰州销赃该车时，被江苏省泰州市公安机关抓获，因其所涉嫌盗窃的犯罪地在兴化市，泰州公安机关将该盗窃案移送至兴化市公安机关。被告人黄某某因涉嫌盗窃罪于2006年7月25日在兴化市看守所羁押期间，主动交待了本案强奸的事实。兴化市公安局于8月2日将盗窃案移送东台市公安局侦查，东台市公安局于当日立案，并对被告人黄某某以盗窃罪和强奸罪采取强制措施。

审判结果

　　东台市人民法院经审理后认为，被告人黄某某违背妇女意志，采取暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为已触犯我国刑法，构成强奸罪；被告人黄某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，构成盗窃罪，应依法予以科刑惩处。但被告人黄某某在因涉嫌盗窃被采取强制措施期间，主动交待采取强制措施的公安机关尚未掌握的强奸罪的犯罪事实，故其强奸罪应以自首论，依法对其强奸罪从轻判罚。被告人黄某某犯数罪，依法对其实行数罪并罚。判决如下：
　　被告人黄某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币12440元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币12440元。
　　一审宣判后，在法定的期限内，被告人黄某某未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。

法理评析

　　本案争议焦点的实质是：在跨地区犯罪中，被告人在被采取强制措施后，主动向采取强制措施的公安机关交待其尚未掌握但已被其他公安机关掌握的不同种犯罪事实，对该犯罪事实能否认定为自首？笔者认为，从刑法的谦抑精神入手，可以得出本案被告人对强奸罪构成自首的结论。

一、刑法谦抑精神概述

　　所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑精神，又称刑法的谦抑性、节俭性、经济性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，从犯罪认定角度而言，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；从刑罚处罚角度而言，凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
　　最先提出与谦抑这个概念意思相近的概念的是伟大的功利主义者边沁。边沁在其名著《立法理论——刑法典原理》一书中就非常强调刑法的节俭性，他说“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”
　　“刑法的谦抑性”用语最早见于日本学者的法学著作。大正年代宫本英修博士在其所著的《刑法纲要》以及随后的《刑法学粹》一书他都表达了同样的思想，即宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”，并将之提升为刑法的根本思想，“如欲对违法行为发动刑罚，刑法不宜对之采取不逊的态度”，刑法谦抑主义应视为刑法的“根本主义”。此外，关于刑法的谦抑性，日本学者平野龙一教授指出它有以下三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。其中的不完整性，是指刑法不介入公民生活的各个角落。”
　　“谦抑”这一称谓最早出现在中国大陆刑法学著作中，大概是甘雨沛和何鹏老先生合著的《外国刑法学》中（北京大学出版社1984年版）。此后，中国大陆很多学者即引用“谦抑”的用语，并将其与公正、人道一起作为刑法的三大价值目标之一 。

二、刑法谦抑精神的表现

　　刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
　　犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪和轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。
　　刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
　　也有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则，刑法谦抑精神与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么这所谓的刑法谦抑精神会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为，刑法谦抑精神和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神,罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的，而且是随着时代的不断前进而不断变化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内，这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性，从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据,禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言,就是实现严格规则和自由裁量的结合。在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑精神来推定案件的事实。所以说，谦抑精神是罪刑法定原则的重要补充，二者是不矛盾的。

三、刑法关于余罪自首的规定本身就体现了刑法谦抑精神
　　首先，自首制度在立法本质上就体现了刑法的谦抑精神。首先自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次，自首制度还有对广大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯归案，使其知晓有自首行为的益处，从而产生趋向作用；最后，自首制度的实际效果可以起到降低司法成本作用。因此，自首制度在立法本质上体现了刑法的谦抑精神。
　　其次，余罪自首是自首的特殊形式，其必然会体现自首的立法本质，也必然会体现刑法的谦抑精神。刑法第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这就是刑法对余罪自首又称特殊自首或准自首的规定，与一般自首相比，它有着自身的特殊性，不要求具备自动投案的要件，但对成立自首的主体则有较为严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。余罪自首的认定，要结合被告人供述行为的主动性、供述内容的真实性作综合评判。具体说，构成余罪自首必须符合以下构成要件：1、适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；2、供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行；3、主动供述的必须是本人的其他罪行。
　　由上述规定可见，立法通过对余罪自首者以自首论的规定，对余罪自首者规定了可以从轻或减轻处罚，这样一来，对犯罪嫌疑人来说，余罪自首就是对其希望能从轻或减轻刑罚期待的一种的诱惑，而且只要刑罚能公正、合理运作，那么其从轻或减轻处理的期待就能实实在在地得到实现，就会极大地鼓励犯罪嫌疑人主动、如实交待自己的犯罪事实，从而达到以最少的人力投入、少量的物力消耗获取较佳的刑罚之社会效益。此即刑法谦抑精神的体现。

四、对余罪自首中的“司法机关”作狭义理解符合刑法谦抑精神
　　结合本案例，关键在于界定对“司法机关还未掌握的本人其他罪行”中的“司法机关”是作狭义解释还是扩大解释，和对“司法机关还未掌握”的理解和把握。
　　“司法机关”一般指公安局、法院、检察院。但法律对余罪自首中的司法机关外延规定不够明确，如何理解刑法第67条第2款“司法机关”的范围，有多种观点，本案在审判过程中即存在两种处理意见：
　　一种意见认为，在被害人报案后，姜堰市公安局在初查后，已确定被告人黄某某即为犯罪嫌疑人，后因管辖需要移送至东台市公安局。东台市公安局于2006年7月5日已对强奸案立案侦查,虽然兴化市公安局没有掌握被告人强奸的犯罪事实,但东台市公安局已掌握其强奸的犯罪事实，只是未找到被告人黄某某,应认定为司法机关已掌握其犯罪事实，故不能认定为自首。
　　第二种意见认为，虽然被害人已报案，东台市公安局对强奸案也已立案，但未对被告人上网追逃。从兴化市公安局的讯问笔录来看，兴化公安机关实际上并没有掌握被告人强奸的犯罪事实，被告人黄某某在不知被害人已报案的情况下，于2006年7月25日在兴化市看守所主动交待了强奸罪的事实，从被告人交待的主观上的主动性来看，应认定为自首。
　　笔者认为，根据刑法典和刑法解释对自首的立法宗旨，结合刑法的谦抑精神，对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更符合现代立法精神。

1、本案司法机关做狭义理解，有利于保护被告人的人权，这符合刑法谦抑精神中尽可能少刑、慎刑的价值追求。
　　刑罚权作为一种国家权力，而国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）公民权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。
　　因此，为贯彻刑法的谦抑性，在刑罚处罚上的就应体现如下原则：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。而本案对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更有利于被告人，故应做狭义理解。

安徽省合肥市人民政府


关于印发《合肥市人民政府办理人大代表议案建议和政协建议案提案工作办法》的通知

合政〔2008〕112号
各县、区人民政府，市政府各部门，各直属机构：

　　《合肥市人民政府办理人大代表议案建议和政协建议案提案工作办法》已经市政府第１９次常务会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。

合肥市人民政府
二００八年十月十二日　　

合肥市人民政府办理人大代表议案建议和政协建议案提案工作办法

　　第一章　总则

　　第一条　为使人大代表议案和建议、批评、意见（以下简称建议）及政协建议案和提案的办理工作制度化、规范化，根据国家和省有关规定，结合我市实际，制定本办法。

　　第二条　本办法所称的人大代表议案、建议和政协建议案、提案是指：

　　（一）省人大代表建议和省政协提案；

　　（二）市人民代表大会及其常务委员会审议通过的议案；

　　（三）市人大常委会向市政府提出的审议意见；

　　（四）市人大代表书面建议；

　　（五）市政协主席会议或常委会会议讨论通过的向市政府提出的建议案；

　　（六）市政协提案。

　　第三条　市政府办理工作在市长领导下进行，由市政府常务副市长分管，市政府政务督查与目标管理委员会办公室（以下简称市政府督查与目标办）具体负责对各县区政府和市政府各部门办理议案、建议及建议案、提案工作进行检查、督促和指导。

　　第四条　办理人大代表议案、建议和政协建议案、提案，是坚持“三个代表”重要思想，实践科学发展观的重要体现；是政府坚持根本政治制度和基本政治制度，接受人大及其常委会的法律监督和工作监督，支持人民政协履行政治协商、民主监督、参政议政职能的一项重要内容；是发挥人大代表和政协委员主体作用，推动政府工作民主化、科学化、法制化的重要保证。各级人民政府，各部门和单位要高度重视，认真负责，明确分管领导和工作机构，配备专（兼）职工作人员，建立健全工作制度，努力办好每一件议案、建议和建议案、提案。

　　第二章　交办与承接
　　
　　第五条　人大代表议案、建议和政协建议案、提案，应按分级负责、归口办理的原则确定承办单位。

　　省人大代表建议和省政协提案由市政府办复，由市政府督查与目标办确定承办单位并交办；

　　市人民代表大会及其常务委员会的议案和市政协建议案由市政府办复，由市政府督查与目标办确定承办单位并交办；

　　市人大常委会会议审议意见在市人大常委会办公厅转市政府后，由市政府或市政府办公厅确定承办单位并交办；

　　市人大代表建议在市人大常委会人事代表选举工委转市政府办公厅后，由市政府督查与目标办确定承办单位并交办；

　　市政协提案在市政协提案委确定承办单位后，由市政府督查与目标办负责备案。

　　对涉及两个或两个以上承办单位的，交办机关应明确主办和会办单位。

　　第六条　承办单位接到交办的议案、建议和建议案、提案后，要逐件登记，并在收件后１０日内将回执单退回交办机关。对不属于本单位和本部门职责范围内的，应在收到之日起１０日内向交办机关作出说明，经同意后方可退回，不得延误或自行转办。

　　第三章　办理与答复
　　
　　第七条　承办单位对承接的议案、建议和建议案、提案，要及时研究，认真组织落实。对其提出的应该解决并有条件解决的问题，要切实解决；因客观条件限制，暂时难以解决的，要积极创造条件，逐步解决；对不符合法律和政策规定或不可行的，应实事求是作出说明，以取得代表或委员的谅解。

　　议案、建议案和省、市领导批示的重要建议、重点提案，承办单位主要负责同志要亲自主持办理，认真解决办理工作中的问题。

　　第八条　承办单位在办理过程中，要加强与人大代表和政协委员的联系与交流，主动通报情况，征询意见，协商办理，切实解决实际问题。办理建议和提案数较多的承办单位，每年应安排１—２次办理情况通报会。

　　第九条　承办单位在市人民代表大会和市政协会议期间收到的人大代表建议和政协提案，能够在会议期间办复的，应在会议期间抓紧办理，并书面答复人大代表和提案者。

　　第十条　对两个或两个以上承办单位共同办理的建议和提案，指明分别办理的，由有关承办单位分别办理并答复；指明主办和会办单位的，会办单位要积极配合主办单位共同做好办理和答复工作，并主动将办理意见函告主办单位，主办单位要积极与会办单位沟通、协商，做好意见汇总工作后及时答复。主办单位和会办单位意见不一致的，要协商一致后再答复。

　　第十一条　办理议案、建议和建议案、提案，必须按统一格式行文，以公函的形式予以答复，并注明联系电话和联系人。承办单位的内设机构或下属机构不得直接答复。办复政协提案，还应根据办复情况作出不同标记：所提问题已经解决或基本解决的，用“A”标明；所提问题正在解决或已列入计划准备解决的，用“B”标明；所提问题因受目前条件限制或其他原因只能以后研究解决的，用“C”标明；所提问题留作参考或不可行的，用“D”标明。答复函要针对议案、建议和建议案、提案中的意见逐条答复。

　　办理议案、建议案和省人大代表建议、省政协提案，承办单位要按照要求，提前将办理情况报送市政府督查与目标办，由市政府负责答复。

　　办理市人大代表建议，由承办单位负责答复。答复函中应附有《征询人大代表办复意见表》，对联名提出的建议，只需将《征询人大代表办复意见表》寄给领衔代表。答复函分别抄送市人大常委会人事代表选举工委和市政府督查与目标办。

　　办理市人大常委会会议审议意见，由承办单位负责答复。答复函主送市人大常委会办公厅，抄送市政府办公厅。

　　办理市政协提案，由承办单位负责答复。答复函主送提案者，并应附有《办复意见征询表》。答复函分别抄送市政协提案委和市政府督查与目标办。

　　内容相同的建议或提案，可以并案办理，但必须分别答复人大代表或提案者。

　　对两个或两个以上承办单位办理的建议、提案，会办单位应在离办理期限２５日前将办理意见函告主办单位，由主办单位负责答复。

　　第十二条　办理人大代表议案、建议和政协建议案、提案，承办单位应尽快办理，及时答复。省人大代表建议和省政协提案一般应在２个月内办复；市人大代表议案、建议和市政协建议案、提案，一般应在３个月内办复。特殊情况不能按时办复的，应向交办机关作出说明，经同意后，可相应延长办理时限，但最迟不得超过６个月。

　　对有特别时限要求的，按特别要求办理。

　　第四章　复查与总结
　　
　　第十三条　议案、建议和建议案、提案办复后，承办单位要组织自查，对正在解决或列入规划解决的意见和建议，要制定跟踪落实措施。

　　第十四条　经征询人大代表和政协委员意见对办理结果不满意的，承办单位要根据反馈意见和按照交办机关的要求，及时研究，组织复查：

　　（一）办理不当的，要采取措施，按规定程序重新办理；

　　（二）无法解决的，要再次向人大代表和提案者说明情况，做好解释工作；

　　（三）需有关部门协助解决的，应及时与有关部门联系，有关部门应积极配合，不得推诿。

　　复查一般应在收到征询意见后１个月内完成，并书面答复人大代表或提案者，复查答复函抄送市政府督查与目标办，同时抄送市人大常委会人事代表选举工委或市政协提案委。

　　第十五条　承办单位在办理工作基本结束后，应按要求对办理工作进行总结，并将书面总结材料分别报送市人大常委会人事代表选举工委、市政协提案委和市政府督查与目标办。

　　第十六条　承办单位应在每年年底前对需要进一步落实的建议和提案进行一次检查，检查情况抄送市政府督查与目标办。

　　第十七条　市政府不定期对办理工作进度和质量进行督查，适时进行重点抽查，促使答复的事项全面落实。每年办理工作结束后，市政府将对办理工作情况予以通报。

　　第十八条　承办单位对人大代表建议和政协提案的答复函件，要按档案管理要求，立卷归档。归档一般应在下一次市人民代表大会和市政协全体会议召开后１个月内完成。
　　
　　第五章　考核

　　第十九条　市政府对办理工作实行年度目标管理，年底进行考核，由市政府督查与目标办组织实施。

　　第二十条　有下列情形之一的，予以通报批评，并限期整改：

　　（一）无领导分管，无专（兼）职人员负责办理工作的；

　　（二）久拖不办，贻误工作的；

　　（三）遗失建议、提案文本的；

　　（四）敷衍塞责，草率应付的。

　　第二十一条　办理工作受到通报批评的单位，年度目标考核不得评为“优秀”，并追究分管领导和责任人的行政责任。
　　
　　第六章　附则

　　第二十二条　各县、区政府的人大代表议案、建议和政协建议案、提案办理工作，参照本办法执行。

　　第二十三条　县区人大、政协机关转交市政府部门办理的人大代表建议和政协提案，按来信处理。

　　第二十四条　本办法由市政府督查与目标办负责解释。

　　第二十五条　本办法自发布之日起执行。《合肥市人民政府办理人大代表议案建议和政协提案工作暂行规定》（合政〔１９９９〕２３号）同时废止。