对最高法、北京、浙江4个瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判

王礼仁

在最高人民法院和北京、浙江两个高院的司法解释和指导性意见及答复中，有四个文件涉及或专门就瑕疵婚姻行政诉讼程序作出了规定。这四个文件分别是：

1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第1条第2款。

2、最高人民法院行政审判庭针对浙江省高级人民法院《关于婚姻关系当事人以外的其他人可否对婚姻登记行为提起行政诉讼及对程序违法的婚姻登记行为能否判决撤销的请示》，于2005年作出《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（即法[2005]行他字第13号，简称“最高法行政庭《答复》”）。

3、《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(二)》（京高法发[2007]113号 ，简称“北京高法解答”）第三条。

4、《浙江省高级人民法院行政审判庭关于审理婚姻登记行政案件具体适用法律若干问题的指导意见（试行）》(简称“浙江行政庭意见”) 。这也是目前唯一一个专门审理婚姻行政案件的指导意见。

严格地讲，上述四个规范性文件，只有《婚姻法解释（三）》属于司法解释，其他均不属于司法解释，不生司法解释效力。但由于这些规定或意见、答复均出自最高人民法院业务庭或高级人民法院或业务庭，对全国或所属下级法院审理案件难免产生影响，因此有必要一并作出评析。

一、对四个规范性文件的整体评判

由于我国既没有建立人事诉讼（家事诉讼）制度，也没有建立民事登记制度，更因为过去没有无效婚姻制度，曾一度出现过一种“牝鸡司晨”的不正常现象，即婚姻登记机关行使对婚姻效力的裁判职能——撤销婚姻登记。这是一种特殊的怪象：应当有的制度没有，不应当有的制度却有了。这种制度层面的缺失和错误规定的误导，使人们认为婚姻效力纠纷就是行政案件。又加之理论研究上的空乏（缺乏对瑕疵婚姻本质研究，缺乏对婚姻实体法与程序法、身份关系诉讼与财产诉讼诉讼、民事诉讼与行政复议和行政诉讼整合与比较研究），使人们对瑕疵婚姻的性质和诉讼，一直陷入一种错误思维而不能自拔。

那么，上述四个规范性文件也难免受其影响而存在一个共同缺点，即没有把握瑕疵婚姻的本质，对瑕疵婚姻存在“双重误判”：一是误判民事诉讼不能审查婚姻效力，瑕疵婚姻不属于民事案件审查范围；二是误判行政复议或者行政诉讼可以解决瑕疵婚姻。

实际上，瑕疵婚姻具有纯正的“民事血亲关系”，属于典型的民事案件。行政复议或行政诉讼根本无法解决，即均存在法律障碍和功能性障碍。而且这种法律障碍和功能性障碍都是无法逾越的，特别是功能性障碍，无法通过修改法律改变。因为现行法律障碍是其功能性障碍的外在表现，只要不改变行政诉讼性质，即是制定一部专门的“婚姻行政诉讼法”，也难以解决好瑕疵婚姻问题。要想在行政诉讼解决瑕疵婚姻，除非制定一部“挂行政买民事”的 “婚姻行政民事诉讼法”。否则，是根本不管用的。因而，瑕疵婚姻只能通过民事程序解决，用行政诉讼解决，是《不走正门走侧门》。那些冀希通过制定规则，以达到破解瑕疵婚姻行政诉讼困境的做法，当然是愚蠢的。现在的首要任务，则是要厘清婚姻行政案件与民事案件的界限。

真正的婚姻登记行政案件，只能是不涉及婚姻效力判断的单纯的婚姻登记违法侵权案件。主要有：婚姻登记机关撤销婚姻登记的案件（因为它无权撤销）；无正当理由拒绝婚姻登记的案件；未尽法定注意义务而错误登记造成损害的赔偿案件；在婚姻登记中乱收费等其他违法侵权案件。

凡是涉及婚姻有效与无效、成立与不成立等婚姻效力判断的案件，都是民事案件，应当通过民事诉讼解决。

二、对四个规范性文件的分别评判

（一）对《婚姻法解释（三）》之批判

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》第1条第2款规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”

《婚姻法解释（三）》规定婚姻登记瑕疵纠纷通过行政复议或行政诉讼解决，没有选择民事诉讼，显然不符合瑕疵婚姻的特点和现行法制状况。1、所谓“行政复议”行不通。行政复议法颁布于婚姻法修订之前，修订后的婚姻法对婚姻无效的列举式立法模式，已经排除了通过行政手段撤销婚姻的可能，而且行政复议的功能也不适用涉及婚姻效力判断的纠纷。为此，国务院根据修订婚姻法的规定，在《婚姻登记条例》和有关规定中，均已经取消了婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的职能和权力，行政机关已经无权处理婚姻瑕疵纠纷，不能通过行政复议程序解决。2、所谓“行政诉讼”，不仅不符合瑕疵婚姻纠纷特点，同样存在法律障碍。由于受行政诉讼功能限制，瑕疵婚姻纠纷难以通过行政诉讼解决。因而，解释的规定实际上只是一种画饼充饥，在立法形式上作了一种应付性交代，事实上根本不管用，如同一张空头支票。3、婚姻登记是民事登记，瑕疵婚姻纠纷是民事纠纷，应当通过民事诉讼解决，解释未予明确，这是对我国现行法律体制“双重误判”的结果。关于该条文的缺陷分析，详见笔者《解释(三)中的空头支票如何兑现？》、《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》、《行政复议法不适用涉及确认婚姻关系效力的婚姻登记瑕疵纠纷》、《婚姻登记效力纠纷行政诉讼十大缺陷》等。这里再补充说明几点。

1、婚姻登记是民事登记

结婚和离婚属于民事行为，婚姻登记是民事登记。对此，国务院法制办在关于《行政许可法疑难问题解答》中指出：产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等不是行政许可，而是民事权利、民事关系的确认。[1] 这类登记，行政机关不是行使行政管理权，而是以第三人的身份出现，起证实和确认作用。[2]婚姻登记在性质上属于一种民事登记，与户籍登记、收养登记和产权登记等具有相同的性质。世界各国的民事登记均包括婚姻登记，我国澳门的《民事登记法典》中，也包括婚姻、亲子关系、收养等。因而，婚姻登记属于典型的民事登记，应当是无可争议的。 因民事登记引起的纠纷，通过民事程序解决，也是世界的惯例。

2、瑕疵婚姻属于民事性质

根据婚姻法和有关法理，我国有五种不同的婚姻形态：有效婚姻；无效婚姻；可撤销婚姻；不成立婚姻；[3]瑕疵婚姻。而有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻、“瑕疵婚姻”都是婚姻登记的产物，可谓“一母所生”。从现行法律规定和法理来看，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻，其性质都是民事纠纷。那么，“瑕疵婚姻”为什么就不是民事纠纷，而成为“杂种”？这在法理上无法解释。

同时，对“瑕疵婚姻”进行分解，从“瑕疵婚姻”可能产生的不同婚姻形态上考察，它与其它婚姻形态也无本质区别，亦属于民事性质。“瑕疵婚姻”不是一个法律概念。从目前使用的特定语境看，所谓“瑕疵婚姻”，就是在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷的婚姻。[4]瑕疵婚姻具有何种法律效果或效力，应当根据不同瑕疵婚姻的具体违法内容或情节判断。由于“瑕疵婚姻”的违法情节各不相同，各地法院对“瑕疵婚姻”的认识也不尽一致，从各地司法实践处理的情况来看，针对不同情形的“瑕疵婚姻”，分别按照有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻处理。

尽管对瑕疵婚姻的效力如何判断，可能有不同看法。但无论存在何种争议，无论对瑕疵婚姻效力如何判断或处理，其结果肯定是有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻中的一种，不可能超越这个范围。那么，无论“瑕疵婚姻”属于哪一种婚姻形态，都与民事存在血缘关系，不可能发生异变而成为行政案件。

在国外，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立之婚姻等，都是按照民事案件处理的。在我国，有效婚姻、法定无效婚姻和可撤销婚姻等，也都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而登记程序瑕疵婚姻，与无效婚姻和可撤销婚姻相比，除其具体表现形式不同外，其他方面完全相同：即争议的标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都由婚姻机关登记；案件性质相同，都是平等主体之间的民事权益之争。对于性质相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后者则要按行政案件处理呢？这种划分标准显然缺乏正当性法理基础。

甘肃省兰州市人大常委会


兰州市人民代表大会常务委员会公告
(第1号)

　　 《兰州市城市重点区域规划管理暂行办法》经兰州市第十三届人民代表大会常务委员会第一次会议审议通过，已报请甘肃省第九届人民代表大会常务委员会于2002年3月30日批准，现予公布，自2002年6月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002年4月9日

甘肃省人民代表大会常务委员会关于批准《兰州市城市重点区域规划管理暂行办法》的决定
(2002年3月30日省九届人大常委会第二十七次会议通过)

　　 甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审查了兰州市第十三届人民代表大会常务委员会第一次会议审议通过的《兰州市城市重点区域规划管理暂行办法》，决定予以批准。由兰州市人民代表大会常务委员会公布施行。

兰州市城市重点区域规划管理暂行办法

　　(2002年3月20日兰州市第十三届人民代表大会常务委员会第一次会议通过 2002年3月30日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)

第一章 总 则

　　第一条 为严格执行城市规划，加强城市重点区域的规划管理，根据《中华人民共和国城市规划法》和有关法律、法规及兰州市城市总体规划，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 在本市重点区域内制定城市规划，实施规划管理，进行土地开发利用和各项城市建设，必须遵守本办法。
　　第三条 本办法所称重点区域是指：
　　(一)兰州市第三版城市总体规划确定的新城区；
　　(二)黄河兰州市区段及其两岸地区；
　　(三)主要的城乡结合部；
　　(四)南北两山面城部分；
　　(五)城市主要出入口；
　　(六)重点绿地和公园；
　　(七)广场、干道及主要道路交叉口。
　　第四条 市人民政府城市规划行政主管部门统一管理重点区域的城市规划管理工作。
　　第五条 重点区域的规划，经市人民政府审查批准后实施，并向社会公布。同时，报市人民代表大会常务委员会备案。
　　 重点区域内的详细规划和城市设计，应突出兰州的山水城市特色，在城市设计中重点突出天际轮廓线，建筑形式、建筑色彩等。
　　第六条 重点区域内的各项规划和城市设计，任何单位和个人都不得擅自改变。
　　第七条 市城市规划行政主管部门每年应对重点区域内的规划实施情况进行检查，并由市人民政府向市人民代表大会常务委员会报告。

第二章 规划要求

　　第八条 在重点区域内新建、改建、扩建建筑物时，退规划主干道红线；多层不少于6米，高层不少于10米，重要公共建筑退道路红线距离适当增加。建筑物退四周地界，按国家规范规定的建筑物间距的一半控制。
　　第九条 重点区域内的住宅建筑及其他建筑间距除符合防火、卫生、环保、工程管线敷设和建筑保护等规定外，必须保证建筑物的日照间距，具体要求由市人民政府根据国家有关规定制定。
　　第十条 在重点区域内沿城市主干道及广场周围建设，建筑面积在6000平方米以上的，应临道路或广场设置绿地和开放性空间。
　　第十一条 重点区域城市道路两侧建筑物的立面造型应符合街景规划，外墙面和屋顶应按规划部门的要求进行装饰和绿化。建筑物长度不宜超过80米，住宅的单元出入口不得临街，确需设在临街一侧的，建筑物必须后退道路红线10米以上。
　　第十二条 沿城市道路两侧和广场、公园周围应修建通透性围墙。围墙退规划道路红线不少于0.5米，高度不超过1.8米，退出部分应进行绿化。
　　第十三条 金城关、白塔山、中山桥北侧、白云观等文物古迹周围，不得修建与旅游、商业、服务业无关的建筑。金城关回民中学至烧盐沟之间的建筑应以低层为主，其建筑体量、造型、风格色彩应与白塔山公园古建筑群相协调。
　　第十四条 黄河兰州市区段两岸、市区主干道两侧及广场，公园周围的建筑，应进行夜景亮化，夜景亮化设计要与建筑设计同时进行。
　　第十五条 黄河兰州市区段两岸、市区主干道两侧及广场、公园周围的商业建筑应设置精致和谐的橱窗式广告，楼面及屋顶广告应与周围环境相协调，不得破坏建筑物整体形象。
　　第十六条 在重点区域内的供电、通讯管线建设应地下敷设，现有的架空线路应逐步改造。
　　 严禁向黄河内开设新的污水排出口。现有排向黄河及河洪道的污水排出口，必须逐步改造，实行雨污分流。
　　第十七条 南北两山面城部分应以绿化为主，不得在坡地和小于1000平方米的台地上建设与绿化无关的建筑，1000平方米以上的台地上的建筑用地规模不得超过总台地用地面积的20％。所有建筑应依山就势，以低层园林式小品建筑为主，不得破坏山体的轮廓线，建筑形式、风格，色彩应与周围景观协调统一。

第三章 规划管理

　　第十八条 任何单位和个人未经批准不得擅自在重点区域内从事挖砂取土、采石、填围水面、堆弃废渣和垃圾以及其他改变地形地貌的活动。
　　第十九条 在规划绿地、公园、广场、河洪道内严禁修建与绿化、公园、广场、河洪道管理无关的建筑物、构筑物，河洪道上严禁覆盖建筑物。
　　在南北滨河路绿化带内禁止新建与其性质无关的建筑物、构筑物。
　　第二十条 城市干道两侧和广场、公园、重要公共场所周围，不得修建垃圾台、锅炉房、烟囱、有污染的厂房等影响环境和市容、市貌的建筑物、构筑物。
　　第二十一条 在东方红广场周围不得修建与广场性质无关的建筑物、构筑物。
　　第二十二条 在城市主要出入口公路两侧20米范围内，除交通附属设施外不得修建任何建筑物、构筑物。在20米范围以外修建建筑物、构筑物的，必须报经市规划行政主管部门批准。
　　第二十三条 在市区城乡结合部地区农民(居民)建房、乡镇企业建设等，必须符合城市规划，服从规划管理，所有的建设项目由区、乡政府(街道办事处)审查后报市城市规划行政主管部门审批。
　　第二十四条 在重点区域内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线、微波通道和其他工程设施，必须报经市城市规划行政主管部门审核批准，领取《建设工程规划许可证》。
　　第二十五条 凡申请领取《建设工程规划许可证》的，经城市规划行政主管部门审核后，先领取《建设工程规划许可证》副本，凭副本可按规定办理招投标、开工等手续。工程竣工后，符合规划要求的，再领取《建设工程规划许可证》正本，凭正本办理建设工程质量验收和产权登记等手续。

第四章 法律责任

　　第二十六条 对违反本办法的建设、审批、设计、施工行为，由城市规划及有关行政主管部门依法进行处罚：
　　(一)对违法建设，应责令其停止建设，并根据对城市规划的影响程度，分别给予限期改正、拆除、没收等处罚，或限期补办手续，并可对建设单位和施工单位(或个人)处以罚款。
　　凡违法建设未处理完毕之前，不再给违法建设单位(或个人)办理任何新建、改建、扩建手续。
　　(二)对违法审批，视其情节轻重，由城市规划行政主管部门或上级行政主管部门责令纠正，并可对其负责人和直接责任人给予行政处分。
　　(三)对违章设计、施工的，视其情节轻重，由城市规划行政主管部门通报批评，并提请有关行政主管部门给予处罚或行政处分。
　　第二十七条 在重点区域内有下列情形之一的，属严重影响城市规划的违法建设工程，应予以拆除：
　　(一)影响城市道路两侧景观、占用城市道路以及建筑退缩地带的；
　　(二)占用城市广场、南北滨河路绿化带和其他公共绿地的；
　　(三)影响黄河兰州市区段两岸地区景观的；
　　(四)影响火车站、汽车客货运站场、机场、客运码头、城市出入口地带景观的；
　　(五)影响历史文化保护区、文物保护单位等景观的；
　　(六)其他严重影响城市容貌、环境卫生的。
　　第二十八条 重点区域内已建成的违法建设工程，因特殊情况不能立即拆除的，经市人民政府同意，在市城市规划行政主管部门办理缓拆手续，并处以该违法建筑物建设工程总造价的10％至15％的罚款。
　　缓拆的违法建设工程当国家建设需要时，必须无条件(无偿)拆除。
　　第二十九条 重点区域内已领取《建设工程规划许可证》的建筑物、构筑物，影响城市规划的，应逐步拆除，不得翻建、扩建。
　　第三十条 影响城市规划，但可以采取改正措施的违法建设工程，必须限期改正，并处该违法建设工程总造价5％到15％的罚款。
　　 城市规划行政主管部门对违法建设单位处以3万元以上、对违法建设个人处以1000元以上罚款的，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证。
　　第三十一条 有关部门和单位应当协助城市规划行政主管部门制止和处理违法建设：
　　(一)建设行政主管部门在办理《建设项目施工许可证》时，必须查验《建设工程规划许可证》副本，没有副本的，不得办理《建设项目施工许可证》；
　　(二)房地产管理部门核发产权登记手续时，应当查验《建设工程规划许可证》正本，没有正本的，不得办理《房屋产权证》。《房屋产权证》规定的房产用途应当与《建设工程规划许可证》正本规定的用途一致；
　　(三)工商、环保、卫生、文化、公安等行政部门核发有关执照、许可证时，应当查验《建设工程规划许可证》正本和《房屋产权证》并核对其用途，没有《建设工程规划许可证》正本和《房屋产权证》，或者改变建筑物、构筑物用途的，不得核发有关证照；
　　(四)供水、电力、燃气等企业为竣工投入使用的建筑物、构筑物或者其他建设工程设施提供永久性服务时，应当查验《建设工程规划许可证》正本，没有正本的，不得供水、供电、供气。
　　(五)城市规划行政主管部门对拒不接受查处的违法建设单位，可以提请有关管理单位对其违法建设中断施工用水、用电、通讯等。
　　第三十二条 当事人拒不执行城市规划行政主管部门已生效的行政处罚决定的，由作出决定的城市规划行政主管部门申请人民法院强制执行。
　　第三十三条 对阻挠城市规划管理工作人员依法执行公务，情节较轻的，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚；构成犯罪的依法追究其刑事责任。
　　第三十四条 城市规划行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、姑息纵容违法建设的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯
罪的，依法追究其刑事责任。

第五章 附 则

　　第三十五条 本市市区非重点区域的规划管理．可参照本办法执行。
　　第三十六条 本办法施行中的具体应用问题由市城市规划行政主管部门负责解释。
　　第三十七条 本办法自2002年6月1日起施行。