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河南省《旅游管理条例》实施细则

时间:2024-05-11 04:17:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9586
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河南省《旅游管理条例》实施细则

河南省人民政府


河南省《旅游管理条例》实施细则
河南省人民政府



第一章 总 则
第一条 根据《河南省旅游管理条例》(以下简称《条例》),制定本细则。
第二条 凡在本省行政区域内进行旅游活动、从事旅游经营与管理的单位和个人,均应遵守《条例》和本细则。
第三条 从事旅游经营是指经营者以旅游的名义招徕、接待旅游者,并为旅游者提供有偿服务的经营行为。
第四条 旅游业按照国家规定实行统一领导、分级管理的原则。县级以上人民政府应当依据《条例》规定,明确主管旅游工作的部门,加强旅游行业行政执法工作。
各级旅游行政主管部门设立的旅游质量监督机构,应当按照法规授权和旅游行政主管部门的委托行使职权。

第二章 旅游资源开发与管理
第五条 旅游开发规划应当在旅游发展规划的基础上,对旅游资源开发项目和设施建设项目做出具体安排,并按照旅游景区(含旅游度假区、游览区等各类形式)规划、旅游线路规划和旅游项目规划的不同要求编制。
第六条 编制旅游开发规划应当坚持可持续发展的原则,注重旅游业发展的社会、经济和环境效益。旅游开发规划应当包括下列基本内容:
(一)综合评价旅游业发展的资源条件和基础条件;
(二)市场需求分析、市场规模测定、旅游发展目标;
(三)发展战略布局和旅游产品的开发重点;
(四)旅游资源开发安排与设施建设;
(五)环境、人文景观和自然景观的保护原则和措施;
(六)旅游开发的经济效益和实施规划的措施等。
第七条 旅游开发规划实行分级审批制度。省旅游行政主管部门负责协调和审批省内重点和跨区域的旅游开发规划;市地、县(市)旅游行政主管部门应当按照职责分工负责协调和审批本地区的旅游开发规划。
旅游开发规划由各级旅游行政主管部门组织论证,并征求有关部门和单位的意见。
第八条 承担编制旅游开发规划任务的单位应当符合国家关于旅游规划设计单位资格和旅游规划单位登记管理的有关规定。省旅游行政主管部门应当会同省建设行政主管部门,对全省从事编制旅游规划的单位和个人进行资格认证,并定期向社会公布。未取得认证资格的单位和个人不得
从事旅游规划编制工作。

第三章 旅游经营者的审批
第九条 旅游景区(点)依法实行旅游经营许可证制度。申请单位应当向当地旅游行政主管部门提出书面申请,逐级上报省旅游行政主管部门批准后,颁发由省旅游行政主管部门统一制作的旅游经营许可证和标志牌。
第十条 旅游经营标志牌必须悬挂在旅游景区(点)入口醒目处。
未取得旅游经营许可证和标志牌的各类旅游景区(点)不得从事旅游经营业务。
第十一条 省旅游行政主管部门应当会同有关行政主管部门根据旅游景区(点)的资源、服务设施和管理水平等方面的情况,对旅游景区(点)评定等级,并向社会公告。
旅游景区(点)等级评定标准及实施办法由省旅游行政主管部门会同有关行政主管部门另行制订。
第十二条 旅游景区(点)门票价格按隶属关系由价格行政主管部门制定,制定价格时应征求旅游行政主管部门的意见。
旅游景区(点)管理机构应当严格执行门票价格,实行明码标价,不得擅自提高票价或变相提价。同一旅游景区(点)不得多点收费,有特殊价值需另行售票的,应按价格审批权限审批。
第十三条 星级饭店应当按照国家规定的评定权限,由省旅游行政主管部门成立旅游涉外星级饭店评审机构负责评定。
第十四条 要求评定星级的饭店(含度假区(村)、公寓、游船,下同),应当向当地旅游行政主管部门提出申请,由当地旅游行政主管部门逐级上报省旅游行政主管部门。在省工商行政主管部门注册的饭店要求评定星级时,可以直接向省旅游行政主管部门申请。
新建、改建或扩建星级饭店时,应当经省旅游行政主管部门书面批准后,方可办理有关建设手续。
第十五条 未经批准的单位不得使用星级饭店用语、标志和旅游(涉外)定点饭店标志牌。
星级饭店标志牌由省旅游行政主管部门统一发放。已评定为星级饭店的,不得随意降低服务标准,并不再悬挂其他等级标志。
第十六条 旅行社的审批管理应当按照国家和本省有关规定办理。
餐饮、购物、医疗、工艺、旅游用(产)品、娱乐等场所要求评定为旅游(涉外)定点单位的,经旅游行政主管部门批准后,应当悬挂旅游(涉外)定点单位标志牌。
旅游(涉外)定点单位标志牌由省旅游行政主管部门统一制作。
第十七条 从事旅游(涉外)交通服务的车船公司等单位和个体经营者,应当持交通行政主管部门批准的客运手续,并经公安部门检测,符合国家旅游(涉外)车船等标准,向当地旅游行政主管部门申报旅游(涉外)经营手续。符合条件的,逐级上报省旅游行政主管部门统一审批,领
取国家和省旅游行政主管部门统一制作的旅游交通标志后方可从事旅游经营。对临时担负旅游(涉外)交通服务的,由市地旅游行政主管部门批准并发给由省旅游行政主管部门制作的临时旅游交通标志。
旅游经营者不得使用没有旅游交通标志的交通工具接待旅游者。
第十八条 申请从事经营旅游业务,必须具备下列条件:
(一)具有固定的营业场所和必要的营业设施;
(二)具有与开展经营业务相适应的管理人员和专职技术人员;
(三)具有开展经营业务所必需的资金;
(四)具备国家旅游行政主管部门和工商行政主管部门规定的其他条件。
第十九条 旅游行政主管部门自收到符合条件的书面申请之日起30日内,应当提出书面意见或批准、不予批准的决定,并及时通知申请人。符合条件的,颁发经营旅游业务的批准文件和标志牌,申请人应当持经营旅游业务批准文件到工商行政管理部门办理注册登记手续。
第二十条 成立旅游院校、开办旅游系、专业(班),应当由省旅游行政主管部门会同省教育行政主管部门共同审查批准。

第四章 旅游经营规则
第二十一条 旅游经营者应当严格按照核定的经营范围开展经营活动,严禁超范围经营。
第二十二条 旅游经营者不得向旅游者提供下列旅游项目:
(一)含有损害国家利益和民族尊严内容的;
(二)含有民族、种族、宗教、性别歧视内容的;
(三)含有淫秽、迷信、赌博内容的;
(四)含有法律、法规禁止的其他内容的。
第二十三条 旅游经营者不得采用下列手段从事不正当竞争:
(一)假冒其他旅游经营者的注册商标、品牌和质量认证标志;
(二)擅自使用其他旅游经营者的名称;
(三)与其他旅游经营者串通制定垄断价格,损害旅游者和其他经营者的利益;
(四)以低于正常成本价的价格参与竞销;
(五)制造和散布有损其他旅游经营者的企业形象或商业信誉的虚假信息;
(六)为招徕旅游者提供虚假的旅游广告信息;
(七)其他违反国家规定扰乱旅游市场秩序的行为。
第二十四条 旅游经营者发布广告应当符合国家有关法律、法规的规定,并应当具备以下内容:
(一)旅游经营者的名称、地点、许可证或批准书号码;
(二)法定代表人或总经理姓名;
(三)委托代理业务广告应当注明被代理旅游经营者的名称、地址;
旅游经营者不得进行超出经营范围的广告宣传。
第二十五条 旅游经营者应当按照有关规定,向县级以上旅游行政主管部门报送统计报表。不得提供虚假数据或伪造统计报表。
旅游经营者应当完善财务账目和保存有关业务档案。
第二十六条 旅游经营者应当遵守国家关于旅游安全的法规、规章,制订安全管理制度,配备必要的旅游安全设施和设备。高空旅游设施和具有一定危险的旅游项目必须符合安全规定和标准。
第二十七条 发生旅游事故时,旅游经营者应当按照下列程序处理:
(一)立即上报主管部门,并及时报告旅游、公安等有关部门;
(二)配合事故发生地的有关单位严格保护现场;
(三)及时组织对受伤者进行抢救;
(四)单位负责人应当及时赶到现场配合处理。
对特别重大事故,应当按照国务院特别重大事故调查的有关规定进行处理。
第二十八条 旅游行业从业人员应当参加业务培训,经考核合格者,考核单位颁发由省旅游行政主管部门统一印制的上岗证,无证不得上岗。导游人员应经培训考核,取得国家旅游行政主管部门统一颁发的导游证件,方可从事导游工作。
第二十九条 旅行社应当遵守旅行社管理的法规、规章,为旅游者提供良好服务,保证服务质量。
旅行社应当按照国家有关规定为旅游者办理有关商业保险。
第三十条 星级饭店、旅游(涉外)定点饭店等从事专业技术工种的职工,必须接受旅游和商业、劳动等行政主管部门组织的技术等级培训,经考核、评审合格者,取得相应技术等级证书。
第三十一条 旅游景区(点)销售的商品和各类服务项目的收费,均应明码标价,不得欺诈旅游者。任何单位和个人不得在旅游景区(点)圈地占点,向自行拍照的旅游者索取占点费。
第三十二条 旅游景区(点)应当建立健全各种管理制度,创造优美舒适的旅游环境。并应按照规划确定的游览接待容量,建设一定数量和档次、布局合理的公共厕所。设置相应的垃圾集放、清运和处理设施,配备卫生保洁人员,确保旅游景区(点)内整洁。
第三十三条 旅游景区(点)应当制定服务标准、服务质量监督保障体系。各类公共设施标牌设置齐全,景物、景观的介绍和表述应当文字规范、内容准确。应当在游览通道和道路上设置引导牌,危险路段设警示牌。
第三十四条 旅游景区(点)停车场设置应当经当地旅游行政主管部门同意;收费标准由旅游景区管理机构报价格行政主管部门批准后执行。未经批准不得在旅游景区(点)内设置停车场。
第三十五条 旅游经营者的经营位置应当符合旅游景区(点)规划,旅游景区(点)门前50米内严禁摆摊设点。旅游经营者不得尾随旅游者兜售商品。

第五章 监督检查
第三十六条 县级以上旅游行政主管部门和旅游质量监督机构应当加强对旅游经营活动的监督检查,旅游经营者应当依法予以协助和配合。
旅游行政主管部门和旅游质量监督机构的检查人员对旅游经营者进行检查时,应当出示有效检查证件。不出示证件或检查程序不合法的,被检查者有权拒绝检查。旅游行政主管部门的检查人员不得泄露旅游经营者的商业秘密。
有关部门对星级(涉外)饭店的行政执法检查应当与旅游行政主管部门共同进行。
第三十七条 旅游行政主管部门和旅游质量监督管理机构,对非法经营旅游业务的单位和个人进行检查需要暂扣、封存有关证据物品时,应当严格按照下列程序进行:
(一)两人以上并持有有效行政执法证件;
(二)向被检查者告之旅游法规、规章和其违法事实;
(三)如实填写暂扣、封存有关证据、物品清单,并要求被检查者代表签字。拒绝签字时,检查人员可在清单上注明并邀请1-2名其他在场人员签字证明。
第三十八条 旅游行政主管部门对旅游经营者实行年检制度。旅游经营者必须依照旅游行政主管部门规定,提交年检文件、资料,旅游行政主管部门通过后向社会公告。
旅游行政主管部门可以对旅游经营者的不正当竞争行为、不按规定使用交通工具的行为和降低服务质量、侵害旅游者合法权益的行为采用违规积分制,并在年检时予以处理。未经年检或者年检不合格的不得继续经营旅游业务。

第六章 罚 则
第三十九条 旅游经营者造成旅游者财产损失或人身伤亡的,应依法给予经济赔偿,并由旅游行政主管部门根据情节轻重,给予警告、责令停业整顿、吊销旅游业务经营许可证的行政处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 违反规定,有下列行为之一者,由旅游行政主管部门责令限期改正,给予警告,没收非法所得,并可处2万元以下罚款:
(一)未取得旅游业务经营许可证和未经审批从事旅游经营业务,或者超出许可证核定的范围经营旅游业务的;
(二)外地旅行社未经审批在本省设立经营性旅行社分支机构的;
(三)未取得导游证书从事导游活动的。
第四十一条 旅游经营者违反合同规定,降低旅游服务标准,损害旅游者利益的,应当依法给予赔偿。情节严重的,由旅游行政主管部门没收其违法所得,并可处违法所得3倍以上、5倍以下罚款。
第四十二条 旅游从业人员利用工作之便索取回扣或额外费用的,由旅游行政主管部门没收其违法所得,并处以违法所得1倍以上、3倍以下罚款。导游人员违反规定情节严重的,吊销其资格证书。
第四十三条 旅游经营者违反价格、商标、广告和反不正当竞争法律、法规和规章的,由旅游行政主管部门提请或会同价格、工商行政管理等有关主管部门予以处罚。
第四十四条 拒绝、阻碍旅游行政执法人员依法执行公务的,由公安机关按照治安管理处罚条例的有关规定予以处罚。

第七章 附 则
第四十五条 《条例》和本细则下列术语的含义为:
旅游设施,是指各类旅游景区(点),主题公园,游乐园(场),星级饭店,疗养地、度假区(村),旅游列车、汽车、游船,餐饮、购物、医疗、娱乐场所,旅游用(产)品、工艺品等旅游(涉外)定点单位,旅游产品、纪念品定点生产厂家等旅游经营范围内的一切经营性设施。
旅游者,包括境外旅游者、国内旅游者和出国(境)旅游者。境外旅游者,是指来我国参观、旅行、探亲、访友、休养、考察等外国人和华侨、港澳台居民;国内旅游者,是指离开常住地到国内其他地方从事参观、旅行、游览、度假等旅游活动的我国大陆居民;出国(境)旅游者,是
指中国公民通过旅行社组织或者经批准自行出国(境)旅游的人员。
第四十六条 本细则执行中的具体问题由省旅游行政主管部门负责解释。
第四十七条 本细则自发布之日起施行。



1999年1月27日

中国证券监督管理委员会关于做好兰州三毛实业股份有限公司(筹)股票发行工作的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于做好兰州三毛实业股份有限公司(筹)股票发行工作的通知

1997年4月29日  证监发字[1997]196号

 

深圳证券交易所:

  兰州三毛实业股份有限公司(筹)采用“上网定价”方式发行股票的发行方案

已经我会证监发字[1997]195号文批准,请你所按照我会证监发字[1996] 169 号和

423号文的有关要求,组织好此次股票发行工作。本次发行要先验资后配号, 对申

购资金到位情况要认真查实,凡资金不实的申购一律视为无效申购。申购冻结资金

的利息,按企业存款利率计息(3天)部分归发行公司所有, 其余部分存入交易所

设置的专户。发行申购结束后1个工作日内, 请你所将发行情况反馈表传真至我会

发行部;7个工作日内,请将发行申购、冻结资金和认购中签明细的磁盘报至我会。

未按时上报发行有关资料的发行公司不予安排上市。



杜景林 对外经济贸易大学


关键词: 企业买卖 资产交易 股权交易 瑕疵担保责任
内容提要: 企业本身可以作为买卖合同的标的,企业买卖有两种实现方式:一是将企业作为整体进行出卖,即可以通过资产交易的方式进行买卖;二是出卖企业的股份。在前者情形,为转移企业,需要转移企业所属的全部财产标的;在后者情形,不需要转移各项财产标的,仅需要转移承载企业之公司的股份。企业买卖的规制与法律体系紧密相联系:在传统框架之下,企业买卖构成法律漏洞,而且是有认识的法律漏洞;在现代框架之下,对于企业买卖,相应地适用物之买卖的规则。企业所属各项财产标的上存在的物之瑕疵,仅在其对于企业具有根本性的意义时,始构成企业之作为整体的瑕疵,也就是企业瑕疵;而其上存在的权利瑕疵,在其对于企业具有根本性的意义时,可以构成企业的性能瑕疵,但不构成权利瑕疵。对于企业买卖,应当摒弃双轨制的法律适用,也就是原则上应当适用瑕疵担保责任规则,而不是适用缔约过失的责任原则。


买卖构成合同法乃至债法的重要组成部分。在实际生活中,食品与服装等日用生活品的买卖,机器和设备等生产资料的买卖,船舶和飞机等的买卖,都不为人们所陌生。然而,将一个企业的整体或者一个部分作为法律往来的交易客体,无论从国内层面看待,还是从国际层面看待,虽然由始至终都具有至为突出的实际经济意义,并且一向以“企业兼并和财产取得行为”(M&A - Geschafte)[1]而著称于一个国家的社会生活,但作为一项具体的法律制度,或者作为一个具体的法律规制对象,在国内尚未见研究,至少可以称得上是鲜有研究,更加缺乏深入和细致的法理研究和探讨了。还应当认识到,企业买卖之作为买卖,远非通常所想像的那么简单,而是一个非常困难和复杂的法律问题:其并非单纯地涉及买卖法自身的问题,而是在此之外,尚大量涉及极其复杂的公司法的问题、劳动法的问题、税法的问题,以及竞争法特别是卡特尔法的问题。本文仅尝试对企业买卖中的买卖法问题,特别是对其中的给付障碍和瑕疵担保责任问题作出探讨,而且主要限定于对这一主题的基本框架和重点问题的探讨。

一、企业作为买卖合同标的之特殊性

(一)企业不构成统一的权利客体

企业之作为买卖合同的标的,之所以会造成重大的困难,是因为企业本身并不是一个单一形态的、统一构成的权利客体,而是一个高度复杂的社会集合体现象。[2]其通常由诸多的物、权利和其他的标的所组成,具体可以由土地、机器、存货、债权、专利、商标、商号、专有技术、创意、商誉以及客户所组成。仅从企业购买特定的标的,如购买一台机器、一块土地,或者一项债权,那么这只是构成单一的标的,尚不构成企业本身;也就是在此种情形,若买受的标的存在瑕疵,则迳可以适用买卖法中规定的瑕疵担保权利。[3]而在将一个企业作为整体买受的情况下,事情显然要复杂得多,以至于将会提出下述的问题:在企业之特定标的存在瑕疵的情形,是否可以将其认定为企业之作为整体的瑕疵,也就是将其认定为整体企业的瑕疵,进而直接适用买卖法中的瑕疵担保责任规则?

(二)企业转移的实行方式

按照合同自由的原则,企业本身也可以作为买卖合同的标的来对待,也就是完全可以像一个单个的物那样被出卖和买受。具体地讲,这可以有两种不同的执行方式:一是将企业作为整体进行出卖;二是出卖企业的股份。[4]

首先,可以将一个企业作为整体进行出卖。但正如上文所述,由于企业不是一个统一的权利客体,而是由许许多多的物、权利和其他标的组成的集合物,故依照物权法中的物权特定原则,[5]企业的这些构成部分不能够整体性地被转移,而仅能够采取对全部的标的进行个别转移的方式实行转移,也就是必须按照企业所属的各项财产标的各自所适用的法律规则实行转移。这具体意味着:不动产必须按照不动产法的规则实行转移,也就是必须通过合意和在不动产登记簿上进行登记实行转移;动产必须按照动产的规则实行转移,也就是必须通过合意和交付实行转移;债权和其他的权利,如工业产权等,必须按照权利的规则实行转移,也就是必须通过让与实行转移;指示性证券必须按照证券的规则实行转移,也就是必须通过背书实行转移;债务必须按照债务的规则实行转移,也就是必须通过合同进行承担,或者必须依法实行转移;而整个的合同则必须按照债权和债务的规则实行转移,也就是必须通过债权和债务的全面转移予以承受;如此等等。[6]这种执行方式在学说上被称作为个别继受(Einzelrechtsnachfolge),但更多地被称作为资产交易或者财产交易(asset deal)。[7]

但在实际的经济生活中,企业常常是以公司作为自己的载体,如以有限责任公司为自己的载体,或者以股份有限公司为自己的载体。在此种情形,也可以采取购买公司股份的方式来受让企业,而不再需要像在资产交易中那样个别地转移各项的企业财产。这种执行方式在学说上被称作为全部继受(Gesamtrechtsnachfolge),更多地则被称作为股份交易或者股权交易(share deal)。[8]由于这里不需要转移企业所包括的各项具体财产,而仅需要转移公司的股份,故从法律视角看待,这涉及的是完全不同的事件和过程:这里必须适用有关股份转移的规则,在有限责任公司为企业载体的情形,必须适用有关有限责任公司出资额转移的规则,在股份有限公司为企业载体的情形,必须适用有关股份有限公司股份转移的规则。这进一步意味着若一块土地为一个企业所拥有,那么在采取股份交易方式转移该企业时,由于该土地的所有权人并没有发生改变,而仅是股份的持有人发生变动,故无需实行不动产转移合意和登记;也正因为如此,既不需要也没有可能对不动产登记簿作出相应的更正。[9]不难看出,采取资产交易的方式转移企业不仅费时,而且也是一项颇费成本的工作。因此,若企业已经以公司作为载体而存在,那么买受人可以通过股份交易而取得该公司的全部股份,或者取得该公司之控制性的多数股份,从而间接地取得该整体企业。这在做法上要简单得多:因为企业各项财产的权利人资格并没有因此发生改变,企业的各项财产继续为企业所拥有,或者说继续为作为企业载体的公司所拥有,只是公司的股份持有人,也就是公司的股东,发生了改变。[10]

二、法律规制体系对解决模式的意义

同一问题在不同的规制体系之下会有不同的解决可能性和路径。给付不能作为一个法律范畴,在事实构成进路的体系之下对于损害赔偿而言具有根本性的意义,而同样一个范畴在法律效果的体系进路之下对于损害赔偿仅具有边缘性质的意义,就能够说明这一点。具体到企业买卖的情形也是这样。

(一)传统规制体系

传统的规制体系以德国民法典中的旧买卖法为典范。在这一范式之下,判例和通说均认为,出卖人原则上应当依照物之瑕疵担保责任法对企业的瑕疵负责任。但在旧法的框架之下,此举具有下述的重大缺点:瑕疵解除制度并不合适,因为当事人通常并不希望进行清算了结;在过失的情形,不存在一般性的损害赔偿请求权,也就是不存在通常人们所希望见到的过失责任;对于请求权,适用短期的特别时效。[11]为消除或者为尽可能地减少这些缺点和不足,德国联邦最高法院系以一个十分狭窄的物之瑕疵概念作为裁判的依据,目的是以此种方式为缔约过失责任制度创设适用的空间和需要,由此产生了双轨制的解决问题方案。[12]在涉及企业的一些特征数据的情形,如在涉及所出卖企业的收益、营业额或者债务状况的情形,这具有特殊的意义:因为在此一种类的情形,出卖人不再依照物之瑕疵担保责任规则负责任,而是按照缔约过失的责任规则负责任,并因此适用通常期间的普通时效。[13]

存在上述双轨制解决模式的原因在于,德国民法典的制定者仅对物之买卖和权利买卖作出了规定,[14]而没有对在此之外存在的其他标的物作出相应的规定。这倒不是伟大的德国民法典之父们犯下了不可饶恕的历史性错误,而是在民法典创制之时,民法典之父们就已经清楚地认识到,除物和权利之外,尚存在其他的标的物可以作为买卖合同的标的,只是考虑到在这一方面尚不存在紧迫的需要,故此没有作出相应的规制。[15]就是说,即使现在的人们一定要认为这是一个立法上的规制漏洞,甚至认为这是一个严重的规制漏洞,那么这也应当是一个有认识的规制漏洞,或者说是一个有意识的规制漏洞,仅此而已。正是有这样一个漏洞存在,才使得判例和学说有可能在不同的解决模式之间做出自己的选择。

(二)现代规制体系

现代规制体系同样以德国法为典型,但不再以德国的旧法为典型,而是以德国现代化的买卖法为典型。然而与人们的一般观念不同的是,在讲求立法技术体系的背景之下,德国的新买卖法同样没有对企业买卖作出自己的单独规定,如规定在企业买卖的情形,应当适用物之瑕疵担保责任的规则,或者适用权利瑕疵担保责任的规则,又或者适用给付障碍法中的一般性规范,而是选择了另外一条完全不同的规制道路:仅对于物之买卖,立法者给出了详尽的并且是终结性质的规定,同时为这一法律范畴设置了物之瑕疵责任和权利瑕疵责任;而对于权利的买卖,以及对于其他标的的买卖,立法者则通过引用性的规范规定,应当相应地适用民法典买卖法关于物之买卖的规则。[16]无论从法律文本的字义出发进行解释,还是从法律制定的历史出发进行解释,[17]企业的范畴都应当被包含在“其他标的”的范围之内,这是毋庸置疑的。

这具体意味着对于物之外的其他标的的买卖,原则上适用关于物之买卖的规定,但不应当忘记的是,这里仅为相应地适用(entsprechende Anwendung),[18]而不是完全的适用。这样规定至少具有下述的好处:一方面,对于权利和其他标的的买卖,包括企业买卖,应当受到物之买卖规定的约束,也就是与物之买卖一样适用同样的规范;但另外一方面,在法律适用上同时也创设出了足够的自由空间,使得在具体的适用情况之下,尚可以充分地考虑和顾及这些买卖标的物自身的特殊性,从而做到更加自由地、修正性地适用物之买卖的法律规则。[19]例如,对于企业买卖而言,就不能够适用解除的法律救济,也就是不能够赋予买受人以解除权,因为企业在买受人行使解除权的时点所处之状态,与企业在当初危险转移的时点所处之状态已经有很大的不同,甚至有完全的不同,于此种情形再行实施清算了结已经是一种“给付不能”。其实,这恰恰也是买受人买受企业从而按照自己的意图实施经营管理所必然的一个结果。[20]然而应当注意的是,不适用解除规则并不必然意味着像物之买卖情形一样全面适用债法的一般规则,考虑到企业买卖自身的特殊性,这样的思考逻辑并不妥当。

三、可资适用的法律救济及其界限

(一)通常的瑕疵担保责任

在现代体系框架之下,对于物和权利之外的其他标的的买卖,也就是对于本文所探讨的企业买卖,相应地适用物之买卖的规则。这进一步意味着企业的出卖人必须向买受人负担一个企业,并且该企业不能够存在任何的瑕疵,也就是出卖人负担无瑕疵给付的义务,采用学说上的表述,就是适用履行说,而不再是所谓的瑕疵担保说。在所出让的企业存在瑕疵的情形,依照物之瑕疵的责任规则,买受人原则上应当享有下述的诸项权利。

第一,买受人首先享有再履行的请求权。这可以有两种不同的表现方式:一是表现为修复,也就是请求出卖人除去瑕疵,如企业在物之构成上存在欠缺,或者存在瑕疵,又或者财务状况或者资金与合同的约定不相符合,买受人都可以请求消除这些不相符合的状况;二是表现为再交付,也就是交付另外一个无瑕疵的企业,然而这在起点上就是不可能的,也就是无论在何种情形都是不可能的,因为在企业买卖合同的情形,合同的标的仅为一个企业,一个特定的企业,就是出卖人所出卖的企业,而作为特定的标的,该企业并不能够被另外一个企业所替代。[21]

第二,买受人可以因企业具有瑕疵而主张解除合同,或者主张减少价款。在企业存在瑕疵的情形,解除并不是一种十分合适的响应手段,这是因为企业之作为一个“生活着的有机体”,已经因买受人经常不断的生产经营活动而受到永久性的“改造”,在通常的情况之下,这也是企业出让的一个特别的实然结果,如此,在买受人主张解除的时点,企业已经典型地不同于当初营业发生移转的时点。将所出让的企业结合到另外一个企业之中,或者至少将所出让的企业结合到一个康采恩企业之内,也不完全罕见。因此,再采取简单的、返还双方所为给付的方法实行解除,已经不再为可能,实际上已经永远不再为可能。[22]与之相反,减价则是一种非常合适的瑕疵响应手段,当事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨碍的合同等价关系,也就是重新回复给付与对待给付之间的价值关系。

第三,以企业的瑕疵可以归责于出卖人为限,买受人原则上可以请求替代给付的损害赔偿(替代性损害赔偿),也就是可以请求大的损害赔偿。但由于从效果上看,替代性损害赔偿与解除具有平行性关系,而在企业买卖的情形,解除作为救济手段通常是被排除的,因此替代性的损害赔偿通常也应当是被排除的,理由是在对企业进行返还性的转移之时,将会产生巨大的难以克服的实际困难。