此案承包人能否作为诉讼主体？
——由一起民间借贷案谈起
徐英杰
郑某与姚某系同事。2000年2月至2002年2月，姚某承包经营某大楼开办的超市（以下简称大楼和超市），双方在承包合同中约定“在合同期间及合同解除后，姚某后产生的债权债务由姚某全权负责，大楼概不承担。姚某实行自主经营、自主分配、自负盈亏、单独核算、统一管理”。其间，姚某因经营需要，将郑某借给该大楼使用的5万元现金转借给姚某用于超市经营，并由姚某聘用的会计给郑某出具了收据一张，约定月息1%，并加盖了被告的私章。姚某承包经营期间，该笔债务的利息已结清，承包期满后，该笔债务的利息又由被告支付3000元。对借款本金和尚欠利息，郑某经催要未果后，于2003年4月15日将姚某诉至法院，要求偿还借款本息。
庭审中，姚某对借款数额无异议，但主张其作诉讼主体不适格。称该借款是超市经营用的，我与大楼签订了内部承包合同，此款应由超市偿还。
一审法院经审理后认为：《最高人民法院全国经济审判工作座谈会议纪要》关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题中规定：“发生诉讼时，原承包合同已经期满，或被依法解除，原承包人没有按承包合同约定交付承包金或按照合同约定，承包人对其承包期间的债务应当承担责任的，可以企业为被告，企业要求按承包合同的约定由承包人承担责任的，可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任。”本案被告在承包超市期间，大楼经原告同意将所欠原告债务转让给被告用于超市经营，并由被告出具了有超市会计签名并加盖被告私章的借据一张，被告接受该笔债务转让，其履行的是经营超市的职务行为，因该超市不具备独立法人资格，其隶属于大楼，被告在承包期间已与大楼约定经营期间的债务由其承担。依据上述规定，原告应向大楼主张权利，被告不具备本案的诉讼主体资格，故依法裁定驳回原告郑某的起诉。
郑某在接到一审判决后，不服提出上诉称：姚某具备本案的诉讼主体资格，借款应由姚某返还。
二审法院经审理后认为：姚某在承包超市期间，向郑某借款并出具了有会计签名并加盖姚某私章的借据一张，其履行的是经营超市的职务行为，根据江苏省高级人民法院关于承包企业对外发生纠纷时诉讼主体的确认的规定，发生诉讼时，承包合同已期满，应以企业为被告。现姚某承包超市的承包合同已期满，因该超市不具备独立法人资格，其隶属于大楼，因此，郑某应向大楼主张权利。综上，上诉人的上诉请求证据不足，应不予支持。遂依法驳回上诉，维持原判。
评析：
对本案一、二审法院的处理结果，笔者有不同认识。笔者认为，本案的一二审处理是欠妥和缺少法律依据的。本案如从承包合同的角度讲，争议的焦点是债权人的选择权问题。但，根据本案的案情讲，本案原告与被告之间却应是一种因债务转移而形成的债权债务关系。一、二审法院在审理查明中都查明了姚某在承包经营期间该笔债务转移的过程，然而，却认定姚某的接受债务的行为是经营超市的职务行为。那么，我们从承包合同的角度来看姚某的职务行为究竟是代表谁？
姚某接受该笔债务的时间是在其承包经营期间，依据承包合同的约定，承包经营期间所产生的债务应由承包人姚某承担，大楼不承担任何责任。可见姚某接受这笔债务，其是明知该债务将转由其个人承担的，这也是得到了原告郑某同意的。从法理上讲，这种内部约定，由于姚某是以超市的名义经营，当消费者或者债权人不知其承包的事实，而依据《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定向本案的发包人主张权利时，该内部合同的约定对外便不产生法律约束力，然而，当权利人明知姚某承包的事实，从而选择承包人要求承担责任时，这种选择权应当是有的，附予权利人这种选择权不仅未有损害国家、集体或者他人的合法权益，而且有利于保护权利人的合法权益得已实现。实际上，最高人民法院和江苏省高级人民法院关于此类案件的主体的解释规定，也是从维护权利人权益的角度去作出的，其也确定了最终的责任主体还是承包人；从最高人民法院的规定看，并没有排斥权利人的选择权。从理性上讲，姚某承包经营期间的职务行为应当然地只代表其本人，绝不应理解为代表超市或者发包人，因为，超市仅是其承包经营的载体，实质是其个人经营，既然是个人经营，其产生的责任又有何依据让其他人承担呢？举个简单的例子，若姚某在承包经营期间其在外以超市的名义赊购货物，别人也明知其是承包经营，难道此债务也得由发包人承担吗！此明显是讲不通的。
关于二审法院以姚某的承包期已届满为由，确认了应必须以发包人为被告，此也是确乏法律依据的，也是与立法的本意相违背的。如果因承包期的届满，承包人所欠的债务都必须先由发包人承担，相信任何一个发包人都是不会同意的，其也是承担不起的，此也不利于保护权利人的利益。
综上所述，笔者认为本案承包人完全具体诉讼主体资格。